法律父爱主义与侵权法之失
吴元元
【摘要】因法律父爱主义的影响，当代中国侵权法领域的异化现象日益呈现，侵权立法往往过度以侵权责任替代当事人的合约机制，或者对权利予以倾料性配置，造成一系列既不公平、也不合理的利益再分配效应，并最终导致侵权法在宪政之维的价值失落。基于自治与强制之间的有效均衡，应当以负外部性、高度危险性以及信息偏在为标准，审慎对待法律父爱主义在侵权法中的适用。
【关键词】法律父爱主义；侵权法；个体自治；权利倾斜性配置
【全文】
一、问题及分析框架
作为私法的重要组成部分，自我决策、自主选择、自己责任是侵权责任法的基调。然而，近年的立法、司法实践中，却屡屡出现悖离侵权法制度逻辑的现象，诸如：危急患者本人或其近亲属表示拒绝抢救，立法上也对医疗机构课以强行实施相应医疗措施的义务，否则可能由其承担侵权责任；[1]“驴友”自愿参加自助探险活动死亡，法院判决其他“驴友”承担经济赔偿责任；[2]高空抛物致人损害无从找到加害人，法院判决事发所在楼房的全体“涉嫌”住户共同承担连带赔偿责任，除非能够证明自己与之无涉，[3]我国《侵权责任法》第87条也已确认“可能加害的建筑物使用人”要“给予补偿”；等等。凡此种种，不一而足，强烈冲击着侵权法的基本框架。上述现象，往往被解读为保护弱势群体的重大举措，是公平观念之体现；或者被作为“私法社会化”的重要表征，认为其标志着近代民法向现代民法的良性转型。这类解读要么只关注到对某些群体的局部保护，要么先入为主地认定“私法社会化”是可欲的目标追求。由于未能触及现象之下深层次的哲学基础，未能发掘出促成上述立法、司法选择的哲学观，因此，持上述观点的人自然缺乏一种整体主义的视角，无法洞察到上述案件和相关立法例给公民个体带来的制度性不利后果，也无法洞察到侵权法的价值失落。
当法规范本身拙于应对社会实践的挑战时，我们也许不应当在法律材料中寻求回答具体法律问题的锐利方法，而应当诉诸一种哲学分析进路，一种“政治一道德”规范的解释范式。[4]也只有当人们对一个问题形成相当的哲学认知的时候，对它的分析、判断才有可能形成足够自信的学理基础。基于此，笔者提出法律父爱主义（legal paternalism）的分析框架。[5]它有助于考察侵权法的制度绩效失落、有助于考察侵权法的价值失落，更有助于考察侵权法异化与宪政之间的紧张关系。对于诸种“偏离”私法制度逻辑的现象，这应该是一个合适的智识回应。
二、何谓法律父爱主义
法律父爱主义是公权力主体为了保护公民个体免受伤害，增进其利益或福利水平而作出的强行限制和干预，是政府对于公民的强制的“爱”。在现代民族国家建构过程中，法律不再被视为一个自给自足的“物自体”，它必须服从、服务于现代民族国家的治理安排。与治理模式转型相伴随，国家与公民之间的关系也发生了嬗变，公民不仅有免于国家权力干预的自由，也可以要求国家给予积极保护并促进自身利益。公民基本权利的双重性质，[6]也为法律父爱主义的适用提供了契机。
（一）法律父爱主义的本质是强制
法律父爱主义可以界分为弱父爱主义和强父爱主义。[7]从保护公民免受自我伤害来看，如果人们由于能力不足无法从自己最佳利益出发来行动，并且当认知障碍清除后很可能同意法律对于自己行动的干预，那么法律的这种干预就是一种弱父爱主义形式；[8]倘若无论选择是否出于人们的清醒认知，只要法律为防止其做出有悖于自身最佳利益的选择而径直限制人们的行动，就是强父爱主义的体现。[9]
从增进公民利益或福利来看，社会群体利益分布不均衡是一种需要外力矫正的状态，法律可以强行介入，改变当事人之间的权利义务格局以提升弱势一方的福利水平。法律父爱主义常常会基于财富和权利再分配的理由干预个体自治，[10]这种干预以“抑强扶弱”为目标，通常是对强势一方的强行限制，“硬”色彩更为浓厚。
无论是何种类型，“父爱主义常常意味着强制”。[11]它们只是对行为自由选择的限制程度不同，但其核心都是一种基于权力的强制，具有单方意志和必须接受的特征，都是公权力主体单方意志的扩张与实现，都是以公权力主体的选择替代个体的自主决定和自我责任。不同于公权力主体的建议、指导，它不是从改善信息等维度入手，为个体选择提供帮助或更优的备选项，而是一种强行的替代，其实质在于对个体自治的否定、悬置。可以说，尽管法律父爱主义有很多界定方式，但是每一个定义的核心，或者说对每一个定义来说都不可或缺的内容是：人们的自由被限制，甚至在某种程度上被强制。[12]
（二）法律父爱主义是基于善意的强制
父爱主义（paternalism）它来自拉丁语pater，意思是指像父亲那样行为，或对待他人像对待孩子一样。[13]顾名思义，这是一种建立在 “爱”之上的强制。父爱主义的干预植根于同情与爱，[14]基点是“善意”，目标在于提高个体的利益或福利水平、免于自我伤害。唯有如此，强制的正当性才得以成立。不同于一般意义上的公权力主体的强制或干预，“善意”是父爱主义介入的根本依据。密尔著名的“过桥”例子对基于不同动机的强制进行了界分：倘若 A阻止B过桥，是为了防止桥有坍塌危险时B会掉入河中，那么A的动机是父爱主义的；[15]如果A试图阻止B过桥是为了防止桥坍塌后自己还要花钱修建新桥，则是一种出于自利的考量，不能划入父爱主义的范畴。[16]
