由于现代法律所存在的局限性，司法过程中案件事实不明就成为一种常态，然而法律在规则体系上是不允许出现漏洞的，否则，法律的权威性与合理性将遭到置疑。于是，根据卢曼的说法，法律作为一个系统，具有“自我复制”的功能，[11] 其通常用来弥补缺陷的一种方式是——假定。举证责任作为法律技术处理的一种假定被提出来，这种假定的内涵就是：不能被证据证明的事实是不存在的，不能被完全证明的事实也是不存在的；凡是应当证明事实存在的当事人应当承担该事实不存在的法律后果。法律为何要以给出一种假定来解决案件事实不明的困境，而不采用其他方法呢？笔者认为这是由人类认识的有限性决定的，除了假定以外没有其他办法。但是，在科学如此发达的今天，我们依然必须依靠假定来断案，这岂不是的一种讽刺？

　　二、程序正义——法律假定的根基

　　然而，更为根本的问题可能是：为什么法律采取此种假定而不采取他种假定？当问题深入到这一步，便具有了一些法哲学的意味。

　　作为现代举证责任理论的集大成者，德国法学家罗森伯格在其经典著作《证明责任论》中批判了举证责任的性质是权利或义务的观点后，对于举证责任的性质采取了一种中性的表述：“主张责任和证明责任表明，不利后果、驳回申请和在调查程序中败诉，均是与不实施主张行为和证明行为联系在一起的。”[12] 这位法学家在这个问题上非常审慎，使用了描述性的表述，而不是直趋本质。因此，问题依然不够明确，这就需要厘清一下罗氏的整个理论思路。罗氏认为，诉讼审判的过程在于认定某一事实，然后对其适用法律，最后求得一定法律效果的三阶段论。根据该三阶段论，某一事实如果存在，那么就可以针对该事实适用有关法律，但如果认定该事实并不存在或无法断定该事实是否存在时，则不能适用然而，即使无法断定一定的事实是否存在，也不能以此为由不进行审判，而仍然必须作出某种决断。在这种情形下，举证责任就开始发挥把这种决断所带来的利益与不利在当事者之间进行适当分配的作用。按照该原则即使事实无法查清仍有可能将诉讼进行到底。但是，按罗氏的学说，举证责任的前提是如果不清楚事实是否存在就不能适用法律规范。这里所说的法律规范包含三种：权利产生规范，指规定作为构成权利的根据而必要的事实即要件事实的规范；权利妨碍规范，指规定作为妨碍权利成立的根据之事实的规范；权利消灭规范，指阻止权利妨碍规范起到妨碍权利产生规范的作用的规定。根据法律规范的这一逻辑结构，在决定是否适用这些规范及其法律效果时，可以按照当事人的对立双方来对这些要件进行组合，并按照这样的组合在当事人之间交替地分配举证责任。其分配的基本标准是：某一要件能够给某一方当事人带来有利的法律效果，则就由该方当事人承担举证责任。这样，在无法查明某一事实是否存在时，规定该事实要件的法规当然无从适用，由此因适用该法规而带来的法律效果就不可能产生。这就是罗氏理论的基本要点。[13] 罗氏的理论在很长时间内成为了大陆法系的通说，但也不断地受到挑战，其中最为尖锐的是1966年罗氏的弟子、德国法学家莱伊波尔特提出，罗氏理论只是阐述了无法查清事实时具体应该如何处理，却不能说明为什么在事实不清时就不能适用法律，或者说并不能真正提供不适用法律的根据；在事实不清时就不能适用法律并不是逻辑上的必然，是否适用法律以及在多大程度上适用的问题依然存在。但是，莱氏并没有解决这个问题，而且最终还是回到了罗氏的结论上来了。[14]