二、业主群体诉讼困境的成因分析

　　（一）代表人诉讼制度的缺陷

　　由于代表人诉讼制度在我国确立时间不长，在立法上又比较原则，导致它虽然具有重要的功能，在诉讼实践中却很少被援用，并未能发挥出应有的作用。

　　1、激励机制欠缺。

　　我国代表人诉讼没有解决诉讼动力问题，产生一个无人提起或无人组织、推进诉讼的难题。现代型诉讼中，为保护多数人利益或公共利益而进行的诉讼应该重视起诉者的诉讼成本及正当利益。美国学者诺思指出：“如果私人成本超过了私人收益，个人通常不会愿意去从事活动，虽然对社会来说可能有利。” 在设计权利实现的程序时，不能以权利意识强、具有殉教者精神的人为对象，而应以平凡的市民为对象，让他们能够更好地实现自己的权利。 在集体维权中，要有人站出来作为代表替大家进行维权活动，就需要设置相应的激励机制。但我国代表人诉讼中，被代表人实际上并不退出诉讼，而是跟诉讼代表人及其律师保持着密切的联系，参与诉讼策略的设计、证据的收集，实体权利处分等活动，需要耗费大量的精力和付出过多的机会成本。诉讼代表人必须参与整个诉讼活动，更是需要具有自我牺牲精神和超强的耐力。律师服务市场处于高成本、低收益运作，没有足够大的动力让律师为群体维权提供高质量的服务。只有在付出较少的成本获取较多的利益时，权利主体维权的动力才会被激发。节约诉讼资源，排解群体纠纷是我国代表人诉讼立法初衷，但因制度设计的缺陷，却让其机能不能充分发挥作用。

　　2、诉讼代表人产生程序不是很科学

　　关于诉讼代表人的选定，现行的立法以众多的当事人一方的人数是否确定分别规定了不同的选定代表人的方式。人数确定的，按民诉法意见第60条规定可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。人数不确定的，按民诉法意见第61条规定，由当事人推选代表人，当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商，协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。群体性纠纷涉及的当事人众多，彼此大都不熟悉，其联系十分松散。众多的当事人要取得一致的推选意见，往往要经过漫长而反复的沟通过程，不免造成诉讼的拖延。通常最先起诉者往往是原本诉讼愿望最为强烈的受害人，却并不能必然成为诉讼代表人，其诉讼热情可能就因此受挫。任何一个有意代表众人提起群体诉讼的受害人，都是理性的“经济人”，在诉讼收益达不到预期时，大都会选择放弃权利救济。

　　3、诉讼代表人无实体处分权

　　我国民事诉讼法在规定代表人诉讼权利的同时，也规定了对其权利行使的限制，即代表人变更、放弃诉讼请求或承认对方的诉讼请求，进行和解，都必须经被代表的当事人同意，以防止代表人不正当地处分被代表人的合法权益。但对诉讼代表人的诉讼权利进行严格限制，不利于调动诉讼代表人的积极性，并且还有可能造成诉讼的迟延和拖沓，使代表人诉讼的优势丧失殆尽。代表人诉讼的一大优势就在于能够用尽可能少的司法资源，一次性地解决众多人的纠纷，从而实现司法的效益价值。而限制诉讼代表人权利的做法，使得诉讼代表人每做出一次涉及实体权利的诉讼行为，都要征求众多当事人的意见，并获得他们的同意。由于群体性纠纷人数众多，一一征求大家同意必须要花费很长的期间和费用。对于是否同意也缺乏一个判断标准，是全体一致同意，还是绝对多数同意，是书面表示同意，还是默示同意？如果诉讼代表人对纠纷的实体权利受制于被代表人的处分权，此时的代表人已变成了一般代理人，体现不出代表人的诉讼当事人地位，不利于诉讼程序的迅速进行。