2、诉讼代表人产生不易
代表人合格是代表人诉讼的成立要件 。群体诉讼制度的设计是通过当事人适格的扩张实现的。因为判决的效力要扩及所有的当事人,所以,承担诉讼实施权的代表人适格与否,关涉全体当事人的利益。 为了使代表人诉讼发挥其积极作用,并避免代表人滥用诉讼权利,确定代表人合格为代表人诉讼成立要件十分必要。业主群体诉讼中,代表人的产生方式因诉讼形态不同而有异。人数确定的,由业主共同推选或部分推选;人数不确定的,先由业主推选,推选不出的,法院参与协商或指定。两种不同的诉讼形态,推选代表人都存在诸多困难。一方面业主人数众多,大部分相互并不熟悉,法律让当事人来推选代表人进行诉讼,忽视了当事人相互之间并不熟悉特点。另一方面业主群体较为松散,缺乏有效的组织和管理,内部成员之间意见难以统一。因此,在推选代表人问题上很难形成一致意见,合格的代表人很难产生。
3、诉讼代表人代表权虚置
诉讼当事人可以自由地处分自己的实体性权利和程序性权利,这是由民事诉讼处理纠纷的私法性和民事诉讼两造当事人诉讼权利的对等性决定的。但诉讼代表人作为当事人,其诉讼行为受到严格限制,未经被代表当事人同意,不得处分实体权利。群体诉讼制度本身就是效益原则的产物,因而效益原则在群体诉讼制度中应该置于重要的地位。然而,我国的代表人诉讼制度并没有真正体现效益优先,现行的法律赋予代表人的权利过窄。在业主群体诉讼中,代表人权利受限容易造成诉讼拖延, 增大诉讼成本,而且业主人数众多,意见不易统一,导致代表人诉讼无法进行。最终造成诉讼代表人在诉讼代理人和当事人之间角色转换的两难,实际上架空了诉讼代表人的诉讼权利,间接抵消了代表人诉讼制度的功能发挥。
(二)司法消极回应
在群体诉讼中理想的状况是,法院通过对程序实行高度的管理来维护和保持群体诉讼中各法律主体力量之间的协调,使诉讼主体的利益得到充分、有效的保障,并为诉讼的推进提供动力。法院有无对诉讼程序实施高度职权管理的控制能力是决定群体诉讼命运的关键因素之一。我国立法没有对代表人诉讼的程序控制做出特别具体的程序设定。 一些法院考虑到业主群体诉讼的复杂性、审判任务的繁重性、审判过程的风险性,往往有肢解群体诉讼的内在需求和冲动,总是想办法抑制其涌入,表现出消极应对的态度。有的法院利用立案实质审查职权,单方决定受理标准,将业主群体诉讼强行拆分为共同诉讼或单独诉讼,业主无听证、申辩和对抗机会。有的法院甚至擅自提高立案标准,强行设置障碍,阻挠起诉或增加起诉难度,将群体诉讼隔离。有的法院迫于服从当地经济建设大局和维护社会稳定的需要,在受理和审理业主群体诉讼案件时谨小慎微,特别是在现有涉诉信访工作压力下,更加关注案件审判的政治效果和社会效果。
(三)其他主体替代业主诉讼无法律依据
在我国,根据
民事诉讼法以及相关的司法解释的规定,当事人大致可以分为两类,一类是实体法上的法律关系或者权利主体即直接的利害关系人。另一类当事人是管理权或者处分权主体,他们与争议的法律关系并无实体上的牵连,而是基于法定的管理权或者处分权而产生的诉讼实施权,以当事人身份介入到诉讼中来。 业主群体诉讼中,业主与案件有直接的利害关系,符合诉讼当事人的主体要件,同时具备诉讼权利能力和民事权利能力,是法定的适格当事人。但在我国,由于受传统当事人制度的约束,以实体法律关系判断当事人的适格性,业主大会和业主委员会诉讼当事人地位存在不同意见和争议,立法最终没有明确规定。在司法实践中,对业主委员会的诉讼主体资格问题各地主张不一,有的比照“其他组织”肯定其资格,有的以无法律依据为由不予承认。