有学者认为“违法行为人为获取违法所得,要付出一定成本,由于该成本用于非法用途而具有了可谴责性,理所当然不再受法律保护”,对违法所得应“不作任何经济上的成本扣减”。这种观点忽视了审计对象作为行政相对人的特殊性,在实践中是靠不住的。对违法所得的处理处罚措施是对从错误行为中获利的纠正和制裁,而不是将所有的成本、收入等纳入到违法所得中。比如国务院《
财政违法行为处罚处分条例》就将成本从违法所得中剔除,专门处理,包括收缴应当上缴的财政收入(第4条)、追回有关财政资金(第6条)追回被截留、挪用、骗取的国家建设资金(第9条)等。值得说明的是,该条例对作案工具排除在违法所得之外,将违法所得和作案工具分开处理,如第16条“没收违法所得和作案工具”的规定。
(二)确定违法所得的法律依据:实体法为主,重要程序法为辅。
在我国,涉及违法所得问题的法律规范有数百件之多,当然不可能全部作为审计认定违法所得问题的依据。按
审计法第
3条的规定,审计机关的执法依据为“有关财政收支、财务收支的法律、法规和国家其他有关规定”。对于超出了财政收支、财务收支的范围的事项,审计机关无权作出审计决定。这是“行政主体必须遵循无法定依据即无权力的原则”的当然要求。但是,是不是与财政收支、财务收支的法律规范都可以作为认定违法所得的依据呢?这在实践中具体操作时要具体分析。
一般来讲,与财政收支、财务收支有关的实体法律规范为审计认定是否属于违法所得的依据,如虚报、冒领、截留、挪用、虚列、骗取、私分资金等行为产生的违法所得主要违反的是关于资金管理的实体法律规范。属于备案、通知、告知等程序要求的规范是程序性规范,违反此类规范的财务财政收支行为所产生的所得一般不作违法所得处理,在审计实践中也只是“程序不合规”的定性,达不到以违法所得进行处理的范畴。这是因为违法所得是指当事人通过从事违法行为所得,获利与当事人的违法行为有着直接的因果关系,而很多程序性规范的违反与获利并无直接关系。只有未经审批、批准等重要法律程序的财政财务行为产生的违法所得才可纳入审计处理处罚的范畴。