哈特对于法律规范性问题的分析建立在其对一般层面的规范性概念的分析基础上。在一般层面,笔者将他的规范性理论称为“规范性的实践理论”(the practice of theory ofnormativity)。该理论认为,团体的社会规则是规范性的,其规范性体现在团体中的多数人对于规则持有内在观点:他们在实践层面接受并使用这些规则作为其行为的指引,这同时是规则成立的必要条件。对于“接受”这一关键性概念的涵义,哈特反复以语义分析的方式解释说,接受体现在:人们视特定的行为模式为共同的标准,对其持有批判反思的态度,“此态度应在批评(包括自我批评)以及对于遵守的要求中体现出来,并且承认这些批评和要求是正当的;所有这些可以从‘应当’、‘必须’、以及‘应该’、‘对的’和‘错的’这些规范性术语中发现其独特表达。”[8] (P56)接受作为一种对规则的态度“表现于团体成员长期的一种心态,此种心态将该种行为模式作为他们自己未来之行为的导引,并且也将该行为模式作为批判标准,以正当化成员对其他人须加以遵守的要求和各种促使人们遵守的压力形式。”[9] (P236)
笔者曾经指出,在哈特的理论中,社会规则与法律规则是两个不同的概念,换言之,它们成立的要件和特征存在差别。[2] (P41-52)不过,哈特并未因此对法律的规范性进行另外的阐释。与对社会规则规范性的解释相同,哈特依然以“接受”解释法律的规范性:法律由规则组成,其规范性体现在人们对于法律规则的接受。当人们接受法律规则时,他们视其为自己应当遵从的行为标准,对于偏离法律规则的行为,人们持有批评的态度,并认为“这是不应当的、错误的”。由此观之,与在一般层面以“应当性”界定规范性相应,在法律层面,哈特依然以“应当性”界定法律的规范性。
在此逻辑下,对于哈特的法律理论而言,规范性显然是一个与法律义务而非法律权利相关的概念,此种相关体现在,只有法律义务具有规范性。与边沁、奥斯丁、凯尔森这些实证主义者认为法律最终都是赋予义务或规定制裁的明显不同,(See G.L. F.,TheDistinction between theNormative andFormalFunctions ofLaw inH.L.A.Hart’sTheConceptofLaw,VirginiaLawReview 65(1979), pp·1366-1367.如奥斯丁即认为,法律就其本质而言就是施与义务的,承受义务就是受到某种强制,履行义务是为了避免制裁,不存在仅仅授予权利的法律。他指出:“所有事实上授予权利的法,要么明确地,要么暗含地,设定了一个相对的义务,或者一个与权利有关的义务。……所有事实上授予权利的法,都是具有强制性质的。”参见[英]约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版,第36页。依靠上述分析,奥斯丁使每一个法律规范都与强制和制裁相联,由此使强制成为法律的内在属性。凯尔森则认为:“一个法律秩序的所有法律规范都是强制规范,即:都是规定制裁的规范”。参见[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第30页。)哈特区分了课予义务的规则与授予权力的规则,(哈特虽然区分了授予权力的规则与课予义务的规则,但实际上,他的社会规则理论并不能对授权性规则进行解释,因为该理论明显是以课予义务的规则为核心分析对象的。换言之,社会规则概念并不适用于授权规则。拉兹则对强制性规则和授权性规则进行了详细的区分,参见Joseph Raz,PracticalReason andNorms, OxfordUniversity Press, 2002.)在他看来:“也存在着某些重要类别的法律,是以威胁为后盾之命令所完全无法类比的,因为它们发挥着十分不同的社会功能。规定使契约、遗嘱或婚姻有效成立的方式的法律规则不会不顾人们的意愿而要求人们以某种方式来行动。这种法律并不赋予义务。相反,这些法律借由授予个人以法律权力,通过特定的程序和满足某些条件,在法律的强制性架构中创设权利和义务的结构,从而为人们实现自己的愿望提供了便利。”[8] (P27)哈特承认存在单独授予权力的法律,(在哈特的分析中,授予权力包括授予公权力和私权利两种类型。)但他的法律规范性概念显然不适用于法律权利。在哈特看来,“‘应当’这一语词仅仅反映了某种批评标准的存在”。[10] (P613)在这一逻辑下,法律具有规范性,不但意指它是人们应当遵守的,人们遵守法律是有正当理由的,更为重要的是,当人们违反它时,他们的行为会被视为是错误的、不应当的,换言之,他们违反法律的行为被认为是缺乏正当理由的。对于违反法律义务的行为,人们可以用“这是不应当的、错误的”等规范性语言来评价。与之相对,“应当”作为一种批判标准并不适用于对有关法律权利的行为的评价。法律权利显然并不具有应当被遵守的性质,人们行使法律权利当然具有正当性基础,但对于是否行使权利,主体具有选择的自由。正如张文显先生指出的:“法律权利给了权利主体在法定范围内为实现利益要求而表现意志、做出选择、从事一定活动的自由,包括在一定条件下转让权利或交换权利的自由。”(张文显:《法哲学通论》,辽宁人民出版社2009年版,第272页。)法律权利是主体可为而非当为的。对于不行使权利,人们并不能以“不应当的”、“错误的”之类的规范性语言来评价。