另有一些学者认为,规范性作为一个概念指涉的不是现实世界中的部分,它意指“是”与“应当”区分之中的“应当”部分。[5] (P1)在这一逻辑下,法律的规范性指涉的是“法律的应当性”,(在“法律的应当性”之外,理论研究中还存在“法律的应然”这样的概念。对于何谓“法律的应然”,学者们也存在不同的理解。李步云先生认为:“法的应然是指法应当是什么”。参见李步云:《法的应然与实然》,《法学研究》1997年第5期,第67页。张文显先生认为法的应然意味着法律:“告诉人们当某一预设(假定)的条件存在时,某种行为就可以做出(许可)、必须做出(命令)或者不得做出(禁止)”。参见张文显:《法哲学通论》,辽宁人民出版社2009年版,第176页。)即人们应当按照法律的规定行为。如凯尔森认为:“我们以规范意指事物应当存在或应当发生,尤指一个人应当以一种特定的方式行为。”[6] (P4)在这种解释之下,法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念。在此必须着重强调的是,法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念这一命题,其含义并不是指,对任何认同这一命题的学者而言,所有法律义务均必然是规范性的,而是指,对于法律权利与法律义务这对范畴而言,如果法律本身存在规范性的话,那么它只与法律义务相关。此种相关在不同论者的研究中呈现出两种观点:一种观点认为,法律的规范性体现为违反法律义务的行为应当被制裁; [7]另一种观点认为,法律义务本身具有规范性。
如前所述,由于不同学者对法律规范性概念的界定存在差异,因此,研究哈特的法律规范性理论,首先必须确定哈特是在哪种意义上讨论法律规范性的。笔者的基本判断是,哈特以“法律的应当性”界定法律的规范性。(在《哈特法律规范性理论研究》一文中,针对学界对于法律规范性概念存在不同理解和界定这一情况,笔者曾在分析哈特的法律规范性理论之前首先确定了文章所使用的作为分析工具的法律规范性概念,但在该文中,笔者并未就为何采用该种类型的法律规范性概念分析哈特的法律规范性理论进行明确说明,本文相关部分的分析可以被视为对此问题的补充论证。相关参见苗炎:《哈特法律规范性理论研究》,载邓正来主编:《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷),北京大学出版社2008年版,第39-61页。)在他的理论中,法律的规范性是与法律义务而非法律权利相关的,但并非所有的法律义务均必然具有规范性。
哈特并没有对何谓规范性以及何谓法律的规范性进行定义式的解释,这与他一贯反对在定义的脊背上建立法学理论的立场有关。他赞同奥斯丁的看法“我们正在以对语词的深刻认识来加深我们对现象的感知”。[8] (P14)因此,他坚持通过语义分析方法即弄清概念在不同语境背景下的含义去理解它们。