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中介机构破产风险与证券投资者权益保护制度研究(下)

  

  2004年英国金融市场法律委员会发布报告,界定了在中介化证券市场中英国法律存在的不确定性。针对保护投资者资产免受中介机构债权人主张,金融市场法律委员会原则3规定:由中介机构为客户持有的证券免受中介机构的债权人追索。关于账户持有者是否对证券池中的证券享有对物权,原则2(b)规定:每个通过中介机构持有某特定种类证券的客户享有与他的权益相应的按份权利。此规定不仅解决了中介机构破产风险问题,也解决了采用共同共有说产生的转让困境。


  

  综上所述,我国立法者可以借鉴金融市场法律委员会的经验,在法律中直接规定:第一,投资者与中介机构之间为信托关系;第二,投资者之间对中介机构持有的中介化证券按照其权益比例现有权益;第三,投资者通过中介机构持有的中介化证券免于中介机构债权人的追索。这样可避免因信托的确定性而引起争议。


  

  第二,消极信托问题


  

  在英美国家,消极信托是允许的[14]。所谓消极信托就是受托人没有积极义务需要履行。受托人仅充当法定财产持有人。在间接持有模式下,中介机构主要充当导管,权益由投资者享有,权利直接由投资者行使。此种情形下的信托基本上属于消极信托。我国目前的商业信托实践,基本上都是积极信托。投资人将财产交给受托人之后,信托事务都受托人决定,投资人不处理具体信托事务。另外,根据我国《信托法》第二条和第二十五条[15]的规定,我们可以判定我国目前的信托应属积极信托。但实践中存在例外。我国《信托法》第三十条规定:受托人应当自己处理信托事务,但信托文件另有规定或者有不得已事由的,可以委托他人代为处理。受托人依法将信托事务委托他人代理的,应当对他人处理信托事务的行为承担责任。实践中,有人将“他人”理解为非受托人。因此,他们通过约定由受托人将信托事务再委托给委托人处理来达到设立消极信托目的。但其法律效果如何?还无法判断。为了避免法律不确定性,立法者需要在相应法律中直接规定:中介机构有义务按照委托人的指示行事。



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