成立抽象危险犯不以结果或者具体危险为必要,故其犯罪构成要件的归责结构在立法上被简单化处理。既然没有结果,更没有必要审查因果关系,极大地缩减了犯罪构成要件该当性的证明成本。抽象危险犯还影响到犯罪停止形态的认定,犯罪预备、未遂、既遂的界限因抽象危险犯的存在而变得模糊,将未遂行为以既遂犯的形式进行处罚,扩大了
刑法的处罚范围。因此,德国刑法理论中有观点指出:“抽象危险犯不合理地成为最节省司法认定成本的犯罪构成架构。”[xxi]犯罪构成要件证明难度的降低与司法认定成本缩减折射出频繁设置抽象危险犯的
刑法所具有的工具性与象征性的发展倾向,导致抽象危险犯具有被进一步稀释的危险,恶性循环之下,抽象危险犯容易成为特定利益群体或者特定社会阶层利用经济地位、信息持有量、科学技术能力等优势影响立法动向从而设定特定规范价值观念的工具。
因此,如果要使
刑法运用抽象危险犯概念惩治高度风险行为在合理控制的范围内进行操作,必须合理节制抽象危险犯的滥用,故有必要在立法上发展出缓和抽象危险犯过于激进地进行法益保护的修正措施。
笔者认为,应当予以重点考虑的是,在部分抽象危险犯的实体性规范中植入程序性内容。为了合理控制抽象危险犯的处罚不以危险存在为必要所导致的处罚范围过大问题,应当允许行为人进行对立法推定进行反驳,通过反证的方式证明立法推定的危险行为实际上在个案中并不存在危险,进而予以减轻、免除处罚。例如,在放火罪、危险驾驶罪等危害公共安全罪中明确规定,行为人能够以优势证据证明放火行为不会造成任何危险,可以减轻或者免除处罚。
在这方面,德国刑法立法与司法实践的经验值得我国刑事立法参考。德国刑法理论与实务长期以来对放火罪、醉酒驾驶罪等抽象危险犯的规定存在极大争议,证成或者否定相关条文风险控制合理性的观点冲突十分激烈。在经过充分的理论探讨与判例解释之后,德国立法机关增设
刑法第
三百零六条a款第三项的规定:对于并不具有严重危险的放火行为,所判处的刑罚可以减轻至六个月以上、五年以下监禁的幅度。[xxii]德国刑法理论与判例认为,如果行为人能够证明放火行为不会造成危险,可以适用该条减轻刑罚的规定。[xxiii]
笔者认为,在抽象危险犯的实体规范中设定举证责任的分配内容,不仅能够合理控制抽象危险犯对社会风险进行
刑法介入的“度”,而且能够进一步有效地廓清行为犯、抽象危险犯、具体危险犯之间的界限,使处于中间模糊地带的抽象危险犯获得更加清晰的实体法定位。从刑事程序的角度分析,对行为犯的认定只需控方以确实充分的证据证明存在犯罪构成要件设定的行为;对抽象危险犯的认定应当先有控方证明存在危险行为,再由辩方进行反驳,提出优势证据证明行为不具有典型危险性的,不构成抽象危险犯;对具体危险犯的认定不仅需要控方证明存在危险行为,而且要提出确实充分的证据证明存在具体危险。因此,在
刑法上,行为犯属于不可反驳的法律推定,抽象危险犯属于可以反驳的法律推定,具体危险犯属于需要利用事实推定才能证明构成犯罪的犯罪类型。