德国刑法理论在较早的时候就提出:对环境犯罪确立孕育着危险行为的抽象危险犯的犯罪构成是适当的,这种行为构成可以包括具有危险性的各种典型行为,对于这种行为的责任,不要求产生具体的损害或发生有害后果的现实可能性的具体危险。[xvii]《德国刑法典》第二十九章环境犯罪中规定的水污染罪、无授权处理危险废物罪、无授权处理核装置罪、无授权处理辐射物罪、无授权处理危险物品罪等均为抽象危险犯,[xviii]直接将此类典型的环境危险行为作为犯罪处理,根本无须考虑与环境污染相关的任何要素。
三、抽象危险犯的批判性思考与我国刑事立法优化方向
诚然,
刑法的归责原则终究是以结果犯与实害犯的犯罪构成要件架构为出发点的,抽象危险犯的处罚基础不以具有社会危害性的结果为要件,而是从行为无价值的观点出发,将某种行为模式强硬评价为对法益具有典型侵害性与高度风险性。这显然难以掩盖将
刑法设定为预防未来风险的工具的客观事实,从而无法回避社会系统为了自我维持所形成的
刑法工具化的倾向。
随着社会生活模式的变迁,作为社会控制手段之一的刑法规范同样处于不断变迁的状态。从古典的核心刑法典到分散于经济法、行政法等部门法中的特别
刑法,从在个罪比例中占绝对多数的自然犯到逐渐取得多数地位的行政犯,从单纯的实质犯到以抽象危险犯为代表的形式犯……刑法规范形式、刑罚惩治难点、犯罪构成结构均随着社会风险的性质及其强度而改变。在分析抽象危险犯控制风险的原理及效果的同时,进一步反思其在立法论上的争议点,有利于改进抽象危险犯在古典
刑法理论层面的先天性不足,从而在我国刑法规范上强化风险控制手段的合理性。
抽象危险犯通常被批判为与行为犯不存在实质性区别,并且,在
刑法解释上,完全没有独立存在的必要性。[xix]由于抽象危险犯并不以法益受到侵害或者存在具体危险为要件,行为的危险性由立法者拟制,一旦该种拟制与实际情况不符,且行为人有证据证明实际上不存在任何风险,根据抽象危险犯的静态构成要件,仍旧构成犯罪,但这显然缺乏合理性。例如,确实有很大部分的酒后驾驶行为发生在夜间空旷的高速公路上,没有任何其他车辆或者行人,完全不可能侵害其他道路通行者的利益、行人的人身安全、道路的交通状况。对此,采取抽象危险犯立法例的国家的刑法典,在
刑法解释论上很难给出完满的处理办法。再如,在有的伪证案件中,证人的证言荒谬至极导致司法机关完全没有可能予以采信,故伪证行为对案件事实的发现完全没有任何最低程度的影响,是否仍然有必要按照抽象危险犯的规定予以定罪处罚?可见,抽象危险犯控制风险的不合理性在于“罪责推定具有不可反驳性”[xx]。