5、无异议登记存在
笔者认为无异议登记存在也应该成为善意取得的构成要件之一。所谓的异议登记是指登记名义人之外的人对登记正确性之异议所作的登记。异议登记的目的在于传递登记可能存在错误的信息,破除登记推定力,以阻断特定人和不特定人之间关于物权变动的合意。异议登记主要是为了解决登记错误纠正过程中真正权利人保护的问题。按照绝对物权行为理论,在公告期内,利害关系人可以对绝对权变动提出异议;如果异议成立,就表明绝对权存在瑕疵,绝对权的排他性就不成立,那么物权变动的合意也无法产生,那么第三人不能善意取得物权。
由于绝对物权行为的成立需要国家公权力的介入,所以我们一直把公告作为行政行为来看待,实际上公告除了是行政行为以外,还是绝对法律行为。公告一方面是国家公权力机关的意思表示,是登记机关对不动产转移登记所做出的具体行政行为;另一方面,公告又是不动产转让登记申请人的意思表示,这正是特定人向不特定人所为的物权变动意思表示的绝对物权行为。在不动产交易中,特定人向不特定人发出意思表示以征求同意,两者是否达成绝对权转让的合意,关键在于不特定人的异议或者沉默的意思反馈。不特定人沉默或者提出的异议不成立,就视为没有“异议登记”。因此,无“异议登记”可以推定特定人与不特定人达成绝对权变动的合意,不动产所有权转让成立。所以,笔者认为,无“异议登记”作为不动产善意取得制度的构成要件是十分必要的。
(三)不动产善意取得中的国家确认行为
法律行为的生效要件有一般生效要件与特别生效要件之分。在一般情况下,法律行为只要具备了生效要件,即可发生法律效力。但在特殊情况下,法律行为在已经成立并具备一般生效要件后并不立即发生行为人预期的效力,欲使此效力发生仍须具备特定的条件。[17]绝对物权行为的生效就需要特定的条件。
绝对物权行为生效需要经过国家公权力机关的确认,这个确认程序主要是通过国家机关的登记行为来完成的。[18]依据绝对物权行为理论,不动产转让在公告无异议后成立,但还需要国家的确认才可以产生物权变动的效力,买受人才真正取得不动产之所有权。国家的确认行为分三个阶段进行,登记机关在接到不动产转让登记申请之后,首先要对债权行为中物权变动合意的审查[19];再次,要对公告异议程序中物权变动合意的审查[20];最后一个步骤是变更登记。当登记之时起绝对物权行为生效,不动产物权发生变动的效力,原来所有权法律关系消失,新的所有权法律关系成立,至此物权变动的整个过程全部完成。[21]对于不动产转让而言,同样需要国家的确认行为,一旦物权变动通过登记,即使以后发现出卖人是无权处分人,真正权利人也不可以追及该不动产之所在,买受人可以依善意取得该不动产的所有权,真正权利人只能向无权处分人追偿。通过登记,买受人可以依善意取得不动产物权,整个不动产善意取制度的流程全部走完。
四、绝对物权行为理论对不动产善意取得制度的价值修正
笔者认为制度的设计在于价值的取舍,不动产的善意取得制度也不例外。在相互冲突的利益不能同时得到满足的情况下,立法者在安排他们的次序时需要就进行“利益评估”,善意取得制度就暗含着立法者对所有权人、无权处分人和第三人之间利益冲突的衡量,以及根据衡量结果对当事人利益在不同情况下所进行的倾斜性保护。善意取得实际上是所有人与善意受让人之间的利益冲突问题。对此,法律所要做的唯一的事情,不过就是在无法“两全其美”(即同时保护所有人的利益和善意受让人的利益)的情况下,做出抉择。学者认为:两种冲突的利益中,一种利益关涉到个别权利的保护,而另一种利益(无论为正当利益或者不正当利益)关涉到秩序(或曰整体利益)的保护,则民法的选择,无一例外地是牺牲个别正当利益而保护整体利益。[22]