(二)不动产善意取得中绝对物权行为
学界普遍承认绝对权的存在,也都明示或者默示地承认绝对法律关系存在的客观性,[10]但是对绝对法律行为的研究却处于一个真空的状态。依据一般的逻辑规律,绝对法律行为引起绝对法律关系,从而导致绝对权的变动;不承认绝对法律行为的的存在,就无法解释绝对权变动的原因,也就是说无法解释不动产物权转让的原因。物权行为理论虽然意识到绝对权与绝对法律关系,却没有将它贯彻到法律行为领域,也就无法解释在不动产善意取得中,是如何导致特定人和不特定人之间达成物权变动合意的,绝对权的变动又是如何引起的。因此,绝对物权行为理论将绝对法律行为与相对物权行为的概念引进到传统的法律行为领域中,所谓的绝对物权行为指的是特定人与不特定人之间设立、变更、转移、废止绝对权的一种法律行为。[11]绝对法律行为是引起绝对权产生、变更和消灭的原因,物权法律关系的变动自然也应由绝对物权行为来决定。物权变动的过程,实际上就是从一个绝对物权法律关系转变为另一个新的绝对物权法律关系的过程。[12]在不动产善意取得中,引起特定人与不特定人就物权变动达成合意的正是绝对法律行为。
买卖合同属于债权,债权是一种相对权或曰对人权,债权的主体是出卖人和买受人,契约只对交易的双方当事人产生约束力,不特定人对此不承担义务。对于不动产买卖而言,买卖合同使出卖人承担交付不动产的义务而买受人承担支付价款的义务。由于不动产买卖的最终结果是不动产所有权的转移,所有权是物权,物权是一种绝对权或曰对世权,物权的主体是不动产特定人和不特定人,不特定人对该所有权人承担不作为的义务。虽然是不作为,但仍然是法定义务。一个买卖合同如何使债权中非主体的不特定人由不承担义务到成为当然主体并承担义务呢?难道是交易当事人拥有对不特定人设定义务的特权吗?显然不可能是这样的,“任何人不得给他人附加义务”已是民法定论。传统的物权行为理论显然无法给我们提供合理的解释,而绝对物权行为理论为我们解开了这一混乱的症结。众所周知,法律行为的核心在于“意思表示”,有法律行为就有意思表示。在债权行为中,出卖人和买受人就不动产的转让达成合意,而在物权行为中,由于买卖行为使不特定人由向原来的所有权人(出卖人)承担不作为义务转而向原来不特定人中的一员(买受人)承担不作为义务。在这一绝对权转变的过程中,不特定人并没有为意思表示的机会——有法律行为却没有意思表示,这显然是不合法律逻辑的。因为我们在不动交易中犯了一个致命的逻辑错误——我们实际上在不动产交易中预先设定了这样一个前提:出卖人是真正的所有权人。基于这个前提,出卖人是不动产所有权人,他当然有权利为不动产之处分行为。这种物权的变动对不特定人而言没有利害关系,当然也就没有为意思表示的需要。但是这个假设是建立在一个致命的推论上,出卖人是真正的所有人是一个未经验证的命题。[13]在现实生活中,无论不动产的登记制度如何完善,仍然不可以避免这样或那样的原因导致登记错误,因此,依据这一逻辑前提而为的不动产交易行为就有可能侵害真正权利人的利益。存在不动产善意取得的情况下表现得更位[微软用户1] 明显,真正权利人甚至要承担非基于他的过错而导致的风险和损失。在物权变动的过程中,甲是真正权利人,乙是登记名义人,丙是潜在的买受人(原来是负不作为义务的不特定人中的一员)。买卖合同的订立,意味着所有权人要从一切不特定的义务主体中将买受人特定化,从而成立买卖合同这种债权法律关系。但是债权合同的成立并不意味着成为所有权人的丙和其他不特定人达成物权变动的合意。甲作为真正的权利人,是否只能被动的接受乙、丙之间的交易?我们从这个简单的案例可以看到,绝对物权的变动不仅与交易当事人有利害关系,而且与交易外的不特定人之间同样有利害关系。尤其要引起我们注意的是,在绝对物权变动中,真正权利人和其他利害关系人处于交易之外,其身份恰恰是交易之外不特定人。如果不给不特定人一个意思表达的空间,就无异于漠视真正权利人的利益。[14]因此,绝对物权行为理论在债权行为之外,创设了绝对物权行为,给与不特定人以意思表示的机会,也就是说给予包括真正权利人在内的不特定人以意思表达的机会,无论不特定人是以异议还是以沉默的方式表达,都足以使特定人与不特定人产生物权变动之合意。