三、逃避政治的时代
尽管作者花费大量笔墨描画历史上政治与法律的种种关联,其真正着眼的焦点依然在于当代事务。当代法律人对“法律——政治”关系持有种种令人遗憾的态度:尝试弱化法律解释的政治性意义以回避司法过程的政治实质;[8]通过在政治与法律概念中坚持主权的理念,政治家与法律人逃避了他们迎对或者有效回应新兴经济与政治形态所面临挑战的责任;[9]忽略宪法作为积极建构权力和引导社会朝着一定目标前进的工具,单纯强调它限制权力、防止专制的机能(以隐藏政治的影响),[10]等等,归之于一点,就是在法律中逃避政治。法律在表面上排除政治权力介入的时候,也成为政治的避难所。最鲜明、最突出的一点是,政治通过原先与“权力”处于对立面的“权利”,重新灌注于法律之中,并继续着其自身的激烈冲突。 作者对此表达了他的根本忧思:逃离政治根本不可能,相反,法律政治化却愈加突出;权利的法理获得了高度的发展,多种基本权利之间的激烈争议却反应出不可调和的立场问题。[11]
作者并没有开出药方。他只是谨慎地表示如果这一研究“引起了我们对当代趋势的发展方向产生质疑”,那么“本书的目标也就实现了”。[12]然而我们又能走向何方呢?技术上法律实证主义的影响与价值上自由主义去政治化的倾向结合起来,尽管受到诸多质疑与批判,依然是今天西方法学界的主导意识形态;直到晚近,英美公法学者才开始更多对法律中的政治因素进行正面思考,但依然没有走出形式法治基础和既定权力合法性论证框架的局限。更何况,他们的论证都深深地镶嵌在泛权利时代中,很容易就能发现,在种种正面容纳“政治”的论述中,最终均以权利保障为其根本依托。
“利出一孔”依然可以描述今天法治的精髓,只不过这个“孔”成了司法机构判断下的权利体系。一切正当性的来源均最终诉诸于权利,而权利则日益脱离其本有的“个人性——公共性”之联合基础,归属于于个人情绪与欲望。泛权利时代(准确而言是泛民权时代)已经成为当今法理学和公法学难以撼动的背景。庆幸的是,这仅仅是一种价值形式设定;权利背后的价值实质——政治诉求依然可以遵从它本身的逻辑。从这个角度看,去政治化的法律乌托邦理想——无论是将法律视为一种民主乌托邦的产物还是一个理性乌托邦的载体——在法律政治化与政治法律化的交织中动摇,或许还是一件值得庆贺的事情。这有利于我们更真切地看到问题实质:以法律形式出现的政治命题,将无可避免地成为我们未来的重要主题。