历史维度下的法与政治关系
简评马丁·洛克林《剑与天平：法律与政治关系的省察》
卢超
【全文】
一、引言
在强调规制研究、功能主义色彩浓重的伦敦政治经济学院公法学者里，马丁.洛克林的研究风格可谓独树一帜，自成风格。这种与众不同之处想必大陆的公法学人多年前在其《公法与政治理论》一书中早已领教其风采，而近期由高秦伟副教授翻译的《剑与天平：法律与政治关系的省察》一书则再次以独特的视角，以知识考古的模式探析政法理论诸多关键词的原初涵义，为纷繁复杂的法律与政治关系设立了清晰的历史坐标图。这种公法关键词演绎的阐释模式初始于《剑与天平》，并在随后的著作《The Idea of Public Law》与《Foundations of Public Law》中推演至顶峰。
二、历史上的三种法律-政治关系
在全书中洛克林考证了历史逻辑下的三种法律概念，第一种定义将法律视为一系列的惯例规则，由司法机关阐述与体系化，并作为普通法固有价值的监护者而得以存在；第二种定义将法律视为社会意志的表示，由最高立法权力机关明确颁布；第三种定义将法律视为个人权利的表示，因而由公民与国家之间的关系特征来加以确定。[1] 这三种法律概念——作为惯例的法律、作为命令的法律与作为权利的法律，勾勒了法律与政治纠葛关系的繁复流脉。洛克林指出，“当法律作为惯例、命令、权利概念不断演进时，实际上就是在沿着上述历史发展的轨迹而行进，虽然特定的概念可以代表特定时代的精神，但是其他的概念并不因此而消失。”[2] 只有特定的历史视角、特定语境下的知识考古观察，权利、主权、社会契约、宪政这些关键词才会有明确的价值和含义，法律与政治间的关系才不会重峦叠嶂、治丝益棼。
按其观点，作为惯例的法律依赖的是普通法传统，通过仪式、传统、神话获取权威，但在事实上法律与政治此间是混杂交融的。受工业革命的影响，传统社会结构发生遽变，惯例的法律越发左支右绌，在民族主权国家、代议制民主理念的感召下，滥觞于霍布斯的命令式的法律概念走上历史前台，命令式的法律观在相当长时间段内保持了长久的生命力与稳定性，然而伴随着权利时代的带来，权利来自主权的观念被颠覆，命令式的法律观又渐趋沦为配角。在马丁.洛克林看来，“如果说，命令的法律反映出法律是政治过程制度化的产物，因而主张法律就是政治的工具，那么权利的法律展现了法律形塑整个政治过程的影像，因此为政治的运行建构根基。”[3] 但其认为，权利时代的来临并不意味着政治的结束、法律的胜利，只是二元关系进入了一个新的阶段。权利话语似乎颠覆了传统意义上的国家——公民之间的关系，但权利话语的背后仍然是政治的产物，基于原子化的权利理念构筑的社会模式是否就是历史的潮流所趋，作者对此心存疑问。当权利进入实定法领域时，意味着“政治法律化”现象的产生，在宪政主义模式下，司法审查走在了时代的封口浪尖。但作者并不因此而乐观，他认为，立宪主义带来的“政治法律化”现象同样可以解释为“法律政治化”，按照Ran Hirschl对司法统治（juristocracy）现象的解剖，在诸多国家中立宪主义、司法审查的崛起亦可能是政治斡旋、转移政治责任的策略手段。同样，宪法权利的司法审查也无法在政治与意识形态的真空中运作，司法审查严重依赖于特定的社会经济背景与政治环境。[4] 因此，立宪主义、权利时代的到来是否就意味着法律彻底战胜政治，似乎并不乐观。
