2.取消行贿犯罪中“为谋取不正当利益”中“不正当”的限制。我国刑法有关行贿犯罪的规定中均要求具备“为谋取不正当利益”的主观要件,但何谓不正当在实践中难以界定,而且无论是谋取不正当利益还是正当利益,都侵犯了职务的廉洁性。因此建议取消行贿犯罪中谋取不正当利益要件中“不正当”的限制,只要行为人为谋取利益而给予有关公职人员或单位好处,达到犯罪程度的就应作为行贿犯罪。
3.增加行贿的实行行为。依据我国刑法规定,给予他人财物的才是行贿行为。《联合国反腐败公约》规定,直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员不正当好处,以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为,都是犯罪行为,体现出打击行贿行为的严厉性。我国刑法有必要将“许诺给予”和“提议给予”纳入行贿的实行行为。
4.应增设外国公职人员的商业受贿罪。公约规定了贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员受贿罪,规定“外国公职人员或者国际公共组织官员直接或间接为其本人或者其他人员或实体索取或者收受不正当好处,以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件”的构成犯罪。我国应当增设这个规定。
5.加强财产刑的适用力度。财产刑针对贪利型的贿赂犯罪而言具有很强的惩罚性,通过适用罚金刑和没收财产刑,使本想通过贿赂获利的犯罪分子不仅不能获利而且遭受经济损失,能够有效遏制贿赂犯罪动机。但是现有
刑法框架下财产刑作用不突出。针对贿赂罪的刑罚配置,个人受贿只有数额在五万元以上的可以并处没收财产,情节特别严重的并处没收财产,并没有罚金刑的配置。个人受贿数额不满五万元的,既没有配置罚金刑也没有配置没收财产刑。同时对行贿犯罪的,只有情节特别严重的,才可以并处没收财产。对单位行贿罪,以及介绍贿赂罪,都没有配置财产刑。笔者建议,由于公务贿赂犯罪中可能存在商业贿赂,所以贿赂犯罪的各种量刑幅度中都应当配置财产刑,重罪配置可以选择没收财产与罚金,轻罪配置可以选择罚金刑。这样的刑罚设置适用于各种目的的贿赂犯罪的需要,出于贪利动机实施的商业贿赂犯罪,可适用财产刑。
(三)对非公务商业贿赂犯罪的刑事政策
前面已经论述,由于非公务贿赂犯罪的危害性、司法资源有限性以及公民对此类犯罪的容忍度,对非公务商业贿赂犯罪应当采取“依法治理”而非“重点打击”的态度,不能一味从重。《
刑法修正案(六)》已经把163条的主体、
164条的对象扩大到了“公司、企业、其他单位的人员”,符合打击非公务商业贿赂犯罪的实际需要。在我国刑法中,除了主体不同,公务贿赂犯罪与非公务贿赂犯罪的构成几乎没有区别,这与联合国反腐败公约中体现的非公务犯罪成立的条件应该比公务贿赂犯罪更加严格的精神存在出入。笔者认为,从严治吏是我国刑法坚持的思想,从严打击公务商业贿赂犯罪得到民众的认同,但是对非公务人员似乎不应该提出与对公务人员同样严格的要求。例如,日本
刑法理论及司法判例对公务员贿赂犯罪中贿赂的理解是:贿赂并不限于财物,包含能满足人的需要或者欲望的一切利益,而就商业贿赂而言,贿赂的范围则狭窄得多,议会在商法中将贿赂的范围限制为财产利益而不涵盖非财产利益。日本刑法典中规定的单纯受贿罪不要求接受请托就能够成立,而商法中规定的商业贿赂犯罪要求成立犯罪必须是接受不正当请托。[②] 这说明日本对两类贿赂犯罪采取区别对待的态度,对非公务贿赂犯罪采取较为宽容的态度。基于前述原因,我国也不宜放宽非公务商业贿赂的门槛,将之与公务商业贿赂犯罪作一致的处理,将大量的非公务商业贿赂行为入罪。在处理非公务商业贿赂犯罪时,应当注意正确划分犯罪与违法的界限。行政法认为是商业贿赂行为的,不一定就构成商业贿赂犯罪。如《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》第2条解释“用财物或者其他手段”贿赂对方的是商业贿赂,这里“其他手段”包括给付财物以外的其他利益的手段。但是要追究刑事责任的,只有给对方财物的才可以构成。《
反不正当竞争法》第
8条规定“在账外暗中给予对方单位或个人回扣的,以行贿论”,而
刑法规定只有“为谋取不正当利益”给予回扣的才构成犯罪。所以,在处理具体案件时,要严格区分行政违法与刑事犯罪的界限。