我国体育领域“软法”问题研究
贾文彤
【摘要】体育领域存在着大量“软法”，包括体育政策、体育行业组织规则、体育专业标准、体育惯例。体育治理出现“硬法”软化和“软法”硬化现象，它们各有利弊。其中不能容忍的是“软法”与“硬法”的抵触，为此，应该不断提升“软法”理性。在
体育法治精神指导下，构建“软硬兼施”的体育治理模式，软硬法两者功能上相辅相成，各有分工与协作。
【关键词】体育法学；软法；硬法；体育治理模式
【全文】
近年来，“软法”概念在法学界引起越来越多的关注。为此，2005年12月北京大学法学院成立了“软法研究中心”。尽管如此，法学界很多学者对“软法”概念仍很生疏，同样这也反映在体育法学界，具体表现为目前没有相关内容的研究。所以，有必要对体育领域的“软法”问题进行分析，以此进一步扩大体育法学理论研究的论域。
1“软法”的内涵与外延
“软法”的使用最早出现在国际法领域，通常是指国际法主体间达成的不具有严格意义上的国际法的协议，包括非条约义务、国际组织决议。然而，“软法”是一个发展中的概念，其逐渐扩展到整个法学领域。大量研究表明，对“软法”进行科学界定是非常困难的事情。比较经典的定义是1994年法国学者弗朗西斯·施尼德[1]给出的“原则上没有法律约束力但是却有实际效力的行为规则。”作为与“软法”相对应的“硬法”概念，尽管也存在着界定歧义，但是，都以立法和执法中是否体现国家强制力为逻辑起点。本研究中的“硬法”是指国家立法机关制定的法律，而“软法”是与“硬法”的对立统一。
综合众学者对软法概念的界定，“软法”概念的内涵当前大致有3种研究进路：一是把“软法”看成法律多元意义上的社会规范；二是把“软法”看成是公法中行政主体发布的非法律性的指导原则、规则和行政政策；三是把“软法”当成一种治理手段，一种解决纠纷、矛盾的机制。从外延看，国内学者梁剑兵认为软法的外延共有12种，其中包括国际法、程序法、法律责任缺失的法条或法律、有实体性权利宣言而无相应程序保障的法条或法律(如没有相应程序性保障的宪法序言)、法律责任难以追究的法律、执政党的政策、法律意识与法律文化、道德规范以及民间机构制定的法律等[2]。田成有[3]的界定更加宽泛：它既包括政策、章程、内部通知、指导性规则、潜规则，还包括道德、伦理、风俗、习惯等社会行为规则，既包括法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款，还包括各种行业协会、社会自治组织的规范。姜明安[4]则认为，“软法”亦法，由此使“软法”与道德、习惯、潜规则、法理、政策和行政命令相区别。所以，软法的外延不应过于宽泛。本研究认为，“软法”概念的外延可作适当扩展，但是，应该不包括伦理道德，这一点多数研究者达成了共识；另外，也不应该包括潜规则，因为这些规则与根本的法的价值如“公平”、“正义”等相悖，由此避免了“可能将所有现行潜规则合法化，导致社会秩序混乱”的局面[2]。
