因此,即使法院决定对民事案件与行政案件一并处理,本案被告及第三人并非适格的被告,且原告也未履行法定的前置程序,应当予以驳回。
二、案涉房屋已经依法拆除,现房屋系本案被告及第三人出资建造,系本案被告及第三人的共同财产,原告无权要求分割。
案涉房屋于2001年被杭州某房屋安全鉴定所鉴定为危房,鉴定机构认定:该房屋随时有倒塌的危险,因建造年限已近百年,早已超过砖木结构房屋的使用耐久年限,建议拆除翻建。此后,被告仍然坚持维修、保护该房屋。
2008年年初遭遇百年一遇雪灾,案涉房屋随时存在倒塌的风险。虽然非常惋惜,但被告及第三人考虑到安全因素,履行了审批手续,采纳了专业房屋鉴定机构及政府部门要求执行翻建的意见,拆除了房屋。同时共同出资530380元,建造了该房屋。
原告认为被告及第三人对案涉房屋的翻建行为属于无因管理,且违反法律规定也无任何事实和法律依据。被告及第三人为案涉房屋及国有土地的合法所有权人,有权按照政府部门的要求对案涉房屋进行翻建,并且已依法履行了翻建事宜的全部审批手续,故翻建行为完全合法。
根据我国《
物权法》第
三十条规定:“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。”因此,原告主张的案涉房屋已经不存在,现房屋属于被告与第三人的共同财产,原告无权要求分割。
三、原告是否为张某的子女存在争议,因本案诉讼时效已过,且原告未尽任何抚养义务,原告不应继承案涉房屋,从而对案涉房屋不享有共有权。
1、原告是否为张某的子女存在争议,原告对其为张某的子女负有举证责任,其举证不能应当承担不利后果。
原告在起诉状中称其为被告父亲张某的女儿,系其合法继承人,并提供了证人证言、通话录音等有关证据试图证明该亲属关系。代理人认为,该证据并非法定的证明亲属关系的证据,有关证人因未亲历现场,待证事实并非其亲身感知,其无法也无权证明他人的亲属关系,其均不能证明原告与张某的亲属关系。同时,因案涉的时间已近70年,待证事实的真实性无从知晓,证人受外界干扰的可能性较大,且证人未依法出庭作证。根据《
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第
二条、第
五十五条、第
五十七条、第
六十九条、第
七十七条等条款的规定,原告所提供的证据不足以证明其确为张某之子女,应由其依法承担举证不能的不利后果。