从法律思想史的角度来看,西法东渐之前传统的中国法律思想当中,由于没有与西方法律思想史中像“自然法”、“神法”、“宗教法”那样的高级法概念与世俗的国家制定法相对应,通过某种高级法观念对世俗的国家制定法进行善恶评价和理性反思的法律思想也极为罕见。加之中国传统法律缺少一般原则性规范,多为极具体个别的硬性规定,如《大清律·刑律·贼盗》规定,“凡谋叛(谓谋背本国潜从他国),但共谋者不分首从皆斩,妻妾子女给付功臣之家为奴,财产并人官(姊妹不坐)。女许嫁已定,子孙过房与人,聘妻未成者俱不坐。父母祖孙兄弟不限籍之同异,皆流二千里安置(余俱不坐)。知情故纵隐藏者绞,有能告捕者,将犯人财产全给充赏。知(已行)而不首者,杖一百,流三千里。若谋而未行,首者绞,为从者(不分多少),皆杖一百,流三千里。知(未行)而不首者,杖一百,徒三年(未行则事尚隐秘,故不言故纵隐藏)。”[5]这样的立法,虽然对法律预见到的情形在适用时带来了极大的方便,但实践中如果遇到新的情形就很难将其纳人,制定法因此常常面临不得不随时需要补充的境况。自汉唐以降,司法官吏“诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻,其应人罪者,则举轻以明重。[6]不仅执法者享有一定的立法权,皇帝于律令之外而制例更是经常之事。法律在天理、人情的价值和道德的考量之下,往往丧失了其原本应有的确定性和普遍性。无论是业界同行还是社会民众,依法律自身的规范标准对其运行结果的评价,更是少之又少。
三、“错案”标准冲突的背后
一般地说,“错案”标准的冲突多少属于认识问题,在法律适用的早期历史上,人们最初对法律适用结果的评价并没有清晰地区分依一般的正义公平等价值标准和国家实在法律是否得到正确适用的规范标准之间的差别,而是常常将它们混同在一起,并由此导致关于法律适用结果的评价标准一直是含混而不确定的。个中的主要原因,在于法律的适用过程是一个具有多因果关系的过程,决定判决结果的不仅有法律规则(作为裁判依据的法律规则的含义只具相对的确定性)、事实(进人法律程序的事实和客观事实是两回事,客观真实有多少进人审判程序本身具有或然性),还有社会关系、政治形势、法官的法律素养、心理状态等不确定因素(例如法官私人感情和利益)。因此,在法律至上的观念建立之前,人们关于法律适用结果的效用评价显然不是以国家制定法是否得到良好的遵守和执行作为主要准则的。