我国现有司法解释、判例与学说皆集中于死者人格精神利益的保护，而对死者人格特征之商业利用缺乏关注，这相比美国与德国之法制发展颇显落后。[38]实际上，死者人格财产价值保护之重要性丝毫不亚于死者人格精神利益之保护。此外，最高人民法院进行法官造法时一直缺乏方法上的自觉，对比较法经验借鉴不足，对国内学说发展不甚重视，对其先前的司法解释与《公报》公布的案例亦检讨不足，也因而缺乏稳定的立场与一以贯之的见解，下级法院也自难科学裁判。
事实上，任何法律体系都会存在法律漏洞。由于不能时时立法、修法，故良法之治向来承认法官拥有填补法律漏洞的造法权限。法律漏洞填补是法解释学的重要任务，是法律发展的体现。法律漏洞的发现首先来自于法官内心基本公平正义观念的评价，而这种公平正义观又来自于对整个法律体系所承载价值的感应和把握。填补法律漏洞的两项基本方法是案例比较和类推适用。鉴于我国的法律继受传统，当出现法律漏洞时，法官应首先探寻的是比较法上类似案件如何裁判而非一味查找比较法条文如何规定，因为法律条文我们无法适用，但法院的裁判理由与论证思路却是我们可以借鉴的。条文比较才是比较法的基础形式，案例比较是比较法的高级样态。通过案例比较，我们寻求到的是理论依据和论证方法。但是，法治又必须是依法之治，裁判必须要有实在法依据，故类推解释与类似问题有关的法律规定来适用于缺乏规范调整的案件乃是漏洞填补的必要途径。
从比较法上看，法律漏洞填补为一国或地区最高法院的专属任务，方式大多是通过个案裁判而实现，这是由最高法院的地位、任务与实力决定的，中国也不例外。但是，我国最高人民法院在此方面具有以下特殊性：(1)我国法院系统是四级法院，实行二审终审制，以标的额确定一审法院，这使得最高人民法院一般不审理具体案件，从而丧失了就许多重大法律问题通过个案发表权威主张的机会；(2)民事立法尚不完善，最高人民法院因而获得了独特的甚至超越立法权的司法解释权，这使得最高人民法院在一定程度上充当了立法者的角色，反而使其忽视了裁判上的法律漏洞填补方法，而这又恰恰是一国法制发展的重要且必要的手段。个案创制规则的缺失导致司法裁判论证思路混乱，理由不充分、不透明亦不透彻，法学研究也失去了重要的批判标本，实务与学说出现背离。因此，主张最高人民法院通过个案裁判来填补法律漏洞应该是一个符合法制发展一般规律的方案。但是，我们不能为此要求而修改我国现有审级制，因为这牵涉面太广，制度成本难以承受；我们也不能为此要求废止最高人民法院的司法解释权，因为在相当长一段时间内其仍有存在的必要性。因此，在现行体制下合理利用现有制度当为可行之道。具言之，应承认、鼓励下级法院就法律漏洞大胆类推适用，发挥最广大法官的主观能动性，调动其参与法制建设的积极性，而不是一味以法无明文规定为由拒绝受理疑难案件。实际上，我国众多基层法院已就诸多法律问题作出了许多创造性判决。[39]同时，最高人民法院利用其审判委员会遴选下级法院呈报上来的具有法制创新、漏洞填补意义的案例，经过修改加工，再由《公报》予以发布，代表最高人民法院对特定案件所持的见解，进而指导全国类似案件的审判。如此累计到一定程度，聚个案而成类型，再在适当的时候通过司法解释或立法、修法而将其以成文法的形式固定下来，形成稳固的统一法制。[40]在这一过程中，学说不断对案件的判决理由和裁判思路进行检讨，以推动其朝科学、理性的方向发展，构建学说与实务理性对话的平台，进而共同推动法制的发展。
【作者简介】
张红，中南财经政法大学。
【注释】参见四川省成都市中级人民法院民事判决书(成法民一字第9号)、四川省高级人民法院民事判决书(川民终字第6号)，http：//WWW.qinquan.info/106v.html，2010-03-02。
从《
最高人民法院办公厅关于重申本院发出的内部文件凡与〈最高人民法院公报〉公布的内容不一致的均以公报为准的通知》和《
最高人民法院审判委员会工作规则》第
2条第4款的规定可以看出，《最高人民法院公报》刊登的案例及其裁判理由代表了最高人民法院的立场和见解。
参见魏振赢：《侵害名誉权的认定》，《中外法学》1990年第1期；孙加锋：《依法保护死者名誉的原因及方式》，《法律科学》1991年第3期；陈正云：《死者可以作为侮辱罪诽谤罪的对象》，《法律科学》1991年第6期；陈信勇：《论对死者生命痕迹的法律保护》，《法律科学》1992年第3期；董炳和：《论死者名誉的法律保护》，《烟台大学学报》(哲学社会科学版)1998年第2期；麻昌华：《论死者名誉的法律保护》，《法商研究》1996年第6期；葛云松：《死者先前人格利益的民法保护》，《比较法研究》2002年第4期；刘国涛：《死者生前人格利益民法保护的法理基础》，《比较法研究》2004第4期；张娜、韩世远：《作者、新闻、出版单位与死者名誉保护》，《法律适用》2008年第10期；张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年版，第36-37页；王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年，第444-446页；王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年，第344-349页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第132页；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年，第339-340页。
参见卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年，第246页。
在德国法上，死者人格精神利益保护与死者人格财产利益保护是两个不同的问题。Vgl. Luther， Postmortaler Schutznichtverm genswerter Pers nlichkeitsrechte， 2009；Gregoritza， Die Kommerzialisierung von Pers nlichkeitsrechten Verstorbener， 2003.
参见《天津市高级人民法院关于处理〈荷花女〉名誉权纠纷案的请示报告》，《最高人民法院公报》1990年第2期。
参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《
中华人民共和国民事诉讼法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第198页。
参见佟柔主编：《中国民法学?民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第98-99页。
参见《李林诉〈新生界〉杂志社、何建明侵害名誉权纠纷案》，《最高人民法院公报》1998年第2期。
《彭家惠诉〈中国故事〉杂志社名誉权纠纷案》，《最高人民法院公报》2002年第6期。
Vgl. BGHZ 50， 133=NJW 1968，1773.
Vgl. RGZ 45，170.
Vgl. BverfGE 30， 173=NJW 1971， 1645.
Vgl. Hager， Die Mephisto-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts， JURA 2000， S.186-191.
Vgl. BGH I ZR 277/03，05.10.2006 .
Vgl. G tting， Anmerkung zu BGH I ZR 277/03， Urteil vom 05.10.2006-kinski-klaus.de in： GRUR 2007， S.170f-171.
Vgl. BGH， VI ZR 265/04， 6. 12.2005.
参见我国台湾地区台北地方“法院”民事判决书(年诉字第2348号)，http：//jirs.judical.gov.tw/index.htm， 2010-03-02。
本条立法理由为：“所以保护死者后人之孝思也。又本条第2项，以明知虚伪之事为限，其保护之范围，不如对生人之广，盖妨碍死者之名誉，实为间接之损害，且已死之人，盖棺论定，社会上当然有所评论及记录，其损害名誉，不若生人之甚也。”转引自我国台湾地区台北地方“法院”民事判决书(年诉字第2348号)，http：//jirs.judical.gov.tw/index.htm， 2010-03-02。
参见魏振赢：《侵害名誉权的认定》，《中外法学》1990年第1期；张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年版，第36-37页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第132页；葛云松：《死者先前人格利益的民法保护》，《比较法研究》2002年第4期。
为了将该说融入现行民法体系中去，许多补充理论被提出，如“死后部分权利能力说”、“一般权利主体性说”、“无主体之权利理论”、“尊重死者人格之一般义务理论”。Vgl. Luther， Postmortaler Schutz nichtverm genswerter Pers nlichkeitsrechte， 2009， S. 63-107.
Vgl. Gregoritza， Die Kommerzialisierung von Pers nlichkeitsrechten von Verstorbener， 2003.， S.76， S. 76f.
德国有学者主张“近亲属人格权说”。Vgl. Bizer， Postmortaler Pers nlichkeitsschutz？ - Rechtsgrund und Lange der Schutzfristenfür personenbezogene Daten Verstorbener nach den Archivgesetzen des Bundes und der Lander， in： NVwZ 1993， S. 653-656； Wester-mann， Das allgemeine Pers nlichkeitsrecht nach dem Tode seines Tragers， in： FamRZ 1969， S. 561-572.
参见唐德华主编：《最高人民法院〈关于确定民事侵权损害赔偿责任若干问题的解释〉的理论与适用》，人民法院出版社2001年版，第8页。
参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第132页。
参见张红：《论一般人格权作为基本权利之保护手段》，《法商研究》2009年第4期。
参见冯象：《政法笔记》，江苏人民出版社2004年版，第185-190页。
参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年，第3页。
参见王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年版，第349页；韩世远：《作者、新闻出版单位与死者名誉保护》，《法律适用》2008年第10期。
参见刘得宽：《论著作人格权》，《政大法学论丛》1973年第8期。
参见黄松茂：《人格权之财产性质》，硕士学位论文，台湾大学法律学研究所，2007年6月，第251页。
Vgl. Claus， Postmortaler Pers nlichkeitsschutz im Zeichen allgemeiner Kommenzialiesrung， 2004， S.220.
Vgl. G tting， Pers nlichkeitsrechte als Verm gensrecht， Tübingen， 1995. S.281.
美国早在1982年即通过“马丁?路德?金社会变迁中心案”(Marin Luther King Jr. Center for Social Change， Inc.， v. AmericanHeritage Products)承认了死者公开权之继承；德国亦通过1999年的“迪特里希案”(Marlene Dietrich)建立了死者人格特征商业利用的保护机制。Vgl. Beuthien， Postmortaler Pers nlichkeitsschutz auf dem Weg ins Verm gensrecht， in： ZUM 2003， S. 261-262.
例如，自1985年以来，《最高人民法院公报》共发布14个名誉权案件，其中有9个案件是初级法院裁判的，这些一审法院的裁判理由和结果基本上都得到了最高人民法院审判委员会的肯定。
参见张红：《民事裁判中的
宪法适用》，《比较法研究》2009年第4期。
