根据一般人格权与具体人格权的适用关系,具体人格权规范优先适用,一般人格权规范起补充作用,用于保护新型人格法益。因此,对于第一种利益,由于是名誉权损害,可适用《民法通则》之第101、120条。对于第二种利益,由于《民法通则》确立的权利体系中并无此种权利,故应通过一般人格权来保护。关于一般人格权之请求权基础,学界在现行法律规定下提出以下五种主张:(1)《中华人民共和国宪法》第38条、《民法通则》第101条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第14、43条中的“人格尊严”;(2)《精神损害赔偿解释》第1条第1款第3项;(3)《精神损害赔偿解释》第1条第1款第3项中的“人格尊严权”和“人身自由权”;(4)《精神损害赔偿解释》第1条第2款中的“其他人格利益”;(5)《民法通则》第106条第2款中的“人身”。[28]笔者认为采第五种主张较为合适,因为该条系侵权法一般条款,犹如《德国民法典》第823条第1款。鉴于一般人格权之重要性,其规范依据不宜委身于《民法通则》之外的其他法律或司法解释。当然,由于侵害死者人格精神利益的特殊性,具体适用还应结合《审理名誉权案件解答》第5条与《精神损害赔偿解释》第7条之规定,请求精神损害赔偿。
(三)原告范围:其他与死者关系密切的人
《审理名誉权案件解答》第5条规定:“死者名誉受到损害的,配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女可以作为原告起诉。”《精神损害赔偿解释》第7条规定:“自然人因侵权行为致死,或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害,死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,列其配偶、父母和子女为原告;没有配偶、父母和子女的,可以由其他近亲属提起诉讼,列其他近亲属为原告。”从法理观之,上述原告范围的确定不是依继承法则而是依以血缘为基础的亲属关系;从文义观之,上述原告起诉无先后顺序之分,地位平等。这是确定原告范围的依据,但细究之下,却能发现以下几个问题:(1)如果死者在世时名誉等人格权遭受侵害,被告只需向其一人赔偿,而一旦死亡,侵害其名誉却要向如此众多的原告赔偿。如此使得人死后人格的保护反而加强,有悖常情。(2)各原告对死者感情深厚程度不一,因被告行为而受伤害的程度自有所区别,法官如何酌情在原告之间合理分配精神补偿金? (3)上述各类原告以现阶段中国之人口生育现状,范围甚广,且各原告很有可能分散各地,如其在不同时间不同地点诉讼,司法何以应对? (4)上述原告范围之外的其他与死者关系密切的人难道就不能作为原告?为什么与其关系不太和睦的配偶可以作为原告,而其深爱的情人或最疼爱的侄儿却不能作为原告?
对于第一个问题,精神损害赔偿总数应参照假设死者生前所受类似或差不多损害情况下可获赔数额确定,一般不得超过生前可获赔数额。具体数额的确定,应由法官依据《精神损害赔偿解释》第8、10条的规定综合案情确定。对于第二个问题,宜考虑各原告感情受到伤害的程度以及各原告与死者生前的关系,如是否共同生活、是否同甘共苦、是否有过重大过节等因素酌定,而不宜平均分配。对于第三个问题,应比照适用公示催告程序,自第一位原告提起诉讼后,责成该原告于一定的期限内通知其他法定范围内的原告,确定其他人是否愿意参与诉讼,或者公示一定的期限,如果在此期限内其他人不来参与本项诉讼,则视为放弃诉权。对于第四个问题,应通过将来立法或司法解释增加“其他与死者关系密切的人”这种弹性条款,使得法官在对具体案件自由裁量时于法有据。