关于第二项争点,法院认为,言论自由与个人名誉相比显然有更高的保护价值;而被告言论已详述其论点及依据,无过于轻率迳信他人所言之情形,其主观上应有相当理由信赖该等研究结果,原告既未举证被告徒凭一己之见虚伪杜撰,即难认为所陈述之内容虚伪不实。被告言论自由与原告对先人敬仰思慕之人格利益受到侵害相比较而言,仍难谓被告上述言论具有违法性。因此,被告行为不构成侵权。由于侵权行为不构成,故法院不考虑恢复名誉的方式问题,争点第三项也就无须论证。
本案判决将侵害死者人格精神利益视为侵害死者遗族之人格权,并认定死者近亲属可请求精神损害赔偿,扩大了一般人格权的内涵,使本项法官造法具有法律依据,对祖国大陆立法具有重大借鉴意义。
四、我国的应然立场:“间接说”之坚持与发展
目前我国多数学者主张对于死者人格精神利益保护采“近亲属利益说”,《精神损害赔偿解释》也是持此种立场。“近亲属利益说”认为,死者已去,名誉权即告消灭,再无人格精神痛苦,他人侮辱、诽谤死者侵害的只是生者的名誉,导致生者精神痛苦,故只有生者才有权要求停止侵害、恢复名誉和损害赔偿。[21]“近亲属利益说”主张通过保护生者的利益来维护死者人格精神利益不受损害,是采“间接说”的立场。然而,从最高人民法院颁布的五项司法解释与《公报》公布的三个案例来看,其立场摇摆不定,与上述学说并不符合。从比较法上看,德国采“直接说”,我国台湾地区采“间接说”,两者论证模式不同,未有统一标准。然而,就一国现行法体系而言,一贯的立场与稳定的裁判规范应当是法治的应有之义,因而有必要对此问题作进一步的理论说明并在此基础上建立更加妥善而精确的规范机制。
(一)理论重构:近亲属人格权
德国法院采“直接说”,认为人死之后其人格权仍在一定范围内继续作用,应该保护死者的人格利益,故又称“继续作用说”(Fortwirkungsthorie)。由于人格精神利益具有专属性,不得让与,也不得继承,故该说无法绕过《德国民法典》第1条关于权利能力之规定,不能令人信服。[22]鉴于该说的上述瑕疵,部分德国学者亦主张“间接说”,又称“追思保护说”(Andenkensschutzlehr),认为侵害死者人格将损及死者亲属之情感完整性,如同近亲属本身遭受侵害,此即近亲属人格权保护范围扩张至对死者的虔敬感情。[23]此种扩张并非来自权利转移,而是人格权本质使然。虽然在死者生存时,其人格权遭受损害,近亲属之人格权亦会受到侵害,但由于彼时其能自行主张权利,因此近亲属不得亦无需替代主张权利。当死者去世后,近亲属当然能主张此项人格权损害赔偿。[24]此与我国台湾地区“蒋孝严案”判决观点一致,即认为侵害死者人格精神利益就是侵害死者近亲属的人格权,属于死者近亲属一般人格权的保护范围。此种论证模式将死者近亲属利益纳入现行民事权利当中,使其不至过于突兀,值得赞同。[25]因此,笔者建议将我国现行主流的“近亲属利益说”向前推进一步,改为“近亲属人格权说”。此外,基于上述分析可见,既承认死者人格精神利益又承认近亲属人格利益的“混合说”是不可取的,也是不必要的。
另外还有一种观点认为,侵害死者人格精神利益同样是对社会公益的一种伤害,因为从我国历史传统和社会风俗来看,缅怀先人、“死后为大”、“为死者讳”的习惯一致为大众所认可。[26]从尊重现实人情风俗的角度看,笔者认可对死者人格上精神利益的侵害构成对社会公益的侵害。但是,由于此种公益只能是第二位的,因为侵害行为主要构成的是对死者近亲属人格权的侵害,其自然会主张人格权受害的停止侵害和赔偿损失之类诉讼请求,在此情形下自无公诉机关或其他主体主张权利之必要。承认维持死者精神利益不被非法侵害为社会公益之一种,在于当死者近亲属不能或不主张权利时可以使公诉机关或其他有权主体拥有诉权具备法理基础,使死者人格精神利益保护备至周全。
(二)规范基础:《民法通则》第106条第2款
侵害死者人格精神利益导致对死者近亲属人格权的侵害,属于一般人格权的保护范围。对于此项损害赔偿的请求权基础,在“梅菲斯特案”中,规范依据为《德国民法典》第823条第1款中的“其他权利”,并结合《德国民法典》第253条第1款;在“蒋孝严案”中,为我国台湾地区所谓“民法”第184条第1项前段及第195条第1项为其请求权基础。如果进一步分析,会发现在一般人格权所保护下的此种法益中又包括两种类型:(1)因侵害死者人格的精神利益而使生者蒙羞,生者的名誉直接受损,“荷花女案”、“海灯案”、“李四光案”与“彭家惠案”皆是如此。其原因在于:人们一般会以先人的良好名声为荣,而以先人的卑劣名声为耻;社会大众往往亦以其先人的德行观其后人之德行。(2)贬损死者人格会损害生者对死者的敬爱追慕之情,因为死者本来余存的良好形象被破坏了,此种敬爱追慕之情亦属生者之人格利益,法律应予保护。[27]此两种法益虽然有所不同,但事实上对其损害往往难以分离。通常诽谤死者都会产生此两种损害,只在个别的情形下,如盗窃、毁坏遗体、往遗体上泼洒污物等,才会单独损害生者的敬爱追慕之情。因此,近亲属人格权中的利益包括近亲属的名誉和敬爱追慕之情两种利益。