六、关于建立我国的公司设立无效制度的构想
笔者结合以上的分析，认为我国公司设立制度的完善，可以借鉴德国、法国、韩国等国家公司立法的经验，结合我国实际，在《
公司法》已经规定的基础上，引入公司设立无效制度，并积极完善与公司设立相关的公司立法。其主要构想是：
（一）关于公司设立无效的事由方面的建议
1.建议规定无行为能力和限制行为能力人不得为公司的发起人，法人为公司设立人的，
公司法中所说的“公司”，宜以营利性法人为限。
2.建议增加公司的发起人或股东意思表示有缺陷，致使所实施的设立公司的行为无效的规定。
3.建议我国公司法改变规定有限责任公司的最低股东人数为规定有限责任公司的最高股东人数和股份有限公司的最低股东人数并允许设立一人公司。
4.建议我国公司章程的记载事项分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项、任意记载事项。
（二）关于对公司设立无效的行政救济途径的建议
公司设立严重违法情形对于公司设立严重违法情形，在公司成立后的法定期间内可以由股东、董事、监事或公司债权人等相关人员，向公司所在地的公司登记机关，提出确认公司设立无效，撤消该公司的申请；公司登记机关接到申请后，经调查核实确认设立无效的，应责令该公司改正，并给予相应处罚，情节严重的，撤消公司登记。当然，我们国家还需要在注册登记制度改革的同时，建立相对完善的登记无效制度。
2. 公司设立一般瑕疵的情形对公司设立存在一般瑕疵的问题，可以由公司登记机关或其上级机关责令公司改正，限期达到要求。对其中具备公司条件且补齐了登记所必须的有关文件、证件的，重新登记注册，其法人资格仍然有效。对其中不具备公司条件的，应依法撤销公司登记，取消其法人资格和经营资格。当然，这里也存在建立相对完善的登记无效制度的问题，即由法律赋予注册登记机关确认注册登记有效性的行政权力。
3. 关于对公司设立无效之诉的部分建议（1）建议公司设立无效诉讼提起的期间规定为自公司成立之日起2年内。（2）建议我国公司设立无效之诉的提出原告范围予限于股东、董事、监事、债权人等利害关系人。（3）建议限制诉的事由，得因公司整个设立行为存在瑕疵，损害了其合法权益或社会公益，不得因个别发起人行为之瑕疵提起诉讼。（4）建议我国规定诉之合并，即同时有多个请求同一公司设立无效的诉讼应该合并审理。（5）建议公司设立瑕疵之弥补，即公司设立瑕疵得到弥补后，不可判决公司设立无效，以使公司存续。
4. 关于公司设立无效之诉的法律后果的建议（1）建议规定公司设立无效的判决确定时，应于本公司及分公司所在地进行登记。（2）建议规定公司设立无效经公司登记机关确认，公司即进入解散清算程序，清算完结，公司即告消灭。同时，判决并不免除公司股东原有的出资义务。（3）建议规定公司设立无效胜诉判决生效后，不仅另外的利害关系人不得重新主张公司设立无效，而且其他任何人亦不能主张设立有效。同时，判决对第三人没有溯及力，不影响判决确定前公司、股东、第三人之间产生的权利和义务关系。另外，我国公司法可以增加以下规定：在提起确认公司设立无效或者行政管理机关决定撤消公司之前都由公司内部进行一些准备，如果仍然希望继续开办的则完善公司出资、章程、发起人法定人数等一系列要素使其符合相关规定；如果不希望开办就做出退股、破产准备等行为。
【作者简介】
高景贺，河南鸿润律师事务所律师。
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德国规定公司设立无效诉讼必须在公司登记后三年内提出；法国规定，对公司提起设立无效的诉讼，诉讼时效为三年，自宣布无效之日起算；日本规定，公司设立和设立撤消诉讼，只能在公司成立之日起来两年内，以诉讼提出。
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