但是在规则2 中,情况就完全复杂化了。由于规则允许法官积极地追求第三种事实,即独立于当事人主张的事实,因此,法官最终的认定就有可能既不是甲所主张的事实,也不是乙所主张的事实。
假定法官的认定既不同于Fa ,也不同于Fb ,而是一个独立的事实Fc ,那么,Fc 作为裁判事实而要获得可接受性,其惟一可能的途径就是:它符合一个更高的实体——客观真实Ft ;Fa 、Fb 之所以不被承认,就是因为它们与Ft 不相吻合。同样的逻辑,Fc 之所以能够被认定,因为它与冥冥之中独立存在的Ft相吻合。
当然,在规则2 中的某些情况下,法官的认定也可能或者是甲所主张的事实,或者是乙所主张的事实。但是,只要法官可以不受当事人主张事实之限制而自行认定事实,我们就将其定义为第三种事实,即独立于甲乙双方主张事实之外的事实。在此情况下,法官的认定无论是否符合其中一方所主张的事实,裁判事实的可接受性都不可能简单地来源于它与任何一方主张的事实相符,而只能来自于它与Ft 相符。
从理论上说,规则1 追求的裁判事实为程序真实,或称为法律真实;规则2 追求的裁判事实为实体真实,亦称为客观真实。必须指出的是,此处使用的“真实”、“法律真实”、“客观真实”等概念,都是在常识的意义上使用的概念,与哲学上使用的概念无关。在进行论述的时候,我们当然也是假定存在着一个独立于人的意识的客观真实,即绝对真实,这是相对真实这一概念生存的条件。但是必须说明,这种概念的使用仅仅是为了论述的方便。就制度的前提而言,规则1 并不以存在客观真实为条件。
为了更好地说明此问题,我们试以足球比赛为例。假定在足球比赛中存在着两种规则:一种规则假定场上的表现就是各队实力的表现,而且只有在裁判消极无为的情况下各队才能充分发挥其实力;因此,裁判只须就双方的表现进行裁决,裁判不允许替任何一队踢球;在此规则下,最终的胜负取决于各队的表现,各队的表现就被视为是各队实力的展现。裁判只要遵循了裁判规则,其裁决就具有当然的可接受性。
另一种规则假定在场上的表现之外存在着一个独立的代表各队“实力”的实体。各队的实力是一个客观存在的事实,与场上表现虽然有关,但是场上表现仅仅是实力的一个方面;因此,如果出现实力与表现不一致的情况,就要允许裁判积极地干涉甲队和乙队之间的比赛,甚至在眼看实力较强的球队马上就要败阵时替该队踢进几个球。这一规则以存在独立于表现之外的实力为假设前提,并允许裁判根据实力而不是表现进行裁决;因此,即使裁判遵循了比赛规则(比赛规则本身包含了允许裁判积极干预的内容) ,其裁决也不具有当然的可接受性。为了使裁决具有可接受性,裁判必须费尽心机地说明:在场上表现欠佳的那一方,平常训练很刻苦,实力也比表现较好的那一方强。只有这样,其裁决才可能勉强具有可接受性。
通过以上比喻,我们可以看到:诉讼中的客观真实其实是人的创造,它是随着制度的产生而产生的。在事实被认为是双方当事人通过各自的努力而达成的结果的时候,法官对事实的认定就不过是对双方努力的一种裁判,它并不解决主观认识是否符合客观真实这一问题,尽管表面上看起来有时候这种裁判也符合了客观真实。而在事实被认为是通过法官和其他官员共同努力发现的结果的时候,它就必须解决法官的主观认识是否符合客观真实这个问题。因此,诉讼中裁判事实是否符合客观真实这一问题本来是可以避免的(如果制度设计得当的话) ,而裁判事实的可接受性问题却不可避免。通常,我们将规则1 中所描述的诉讼模式称为当事人主义模式,而将规则2 描述的诉讼模式称为职权主义模式。在当事人主义模式下,裁判结果的正当性主要来源于程序的正当性,而不是实体的正确性。裁判事实被认为是当事人争斗的结果,而不是法官依职权反复查究的结果。既然是当事人自己争斗的结果,当然就无所谓是否符合客观真实。在职权主义模式下,当事人推动诉讼进程的能力十分有限,其影响诉讼结局的能力亦受到严格的限制,从而裁判中认定之事实的可接受性也就主要来源于该认定与客观事实相符合这一属性,而不是来自程序的正当性。
必须指出的是,以上两种规则所对应的两种模式,乃是为分析现实制度之方便而设置的两种理想模型。事实上,即使完全按照规则1 来设计诉讼程序,人们仍然免不了要追问:裁判认定的事实究竟是否与过去发生的独立存在的客观事实相符合? 而完全按照规则2 设计的诉讼程序,即使最后真的实现了客观真实,人们也可能会质疑法官的中立性从而质疑由此程序产生的裁判事实的可接受性。因此,现实中的制度,既不可能是纯粹的当事人主义,也不可能是完全的职权主义。只能说,在某些国家,诉讼中更多地体现了当事人主义,从而裁判事实的可接受性更多地来源于程序的正当性;而在另一些国家,其诉讼程序更多地体现了职权主义,从而裁判事实的可接受性更多地来源于裁判事实的客观性(即与客观真实相符合的属性) 。