这三种意义上的“例外状态”可以从以下两个方面来加以考虑:一种是处于法权体系之内的“例外状态”;另一种是处于法权“界限”(the threshold of law)之际的“例外状态”。处于法权体系之内的“例外状态”通过人类自身对于“法权”的技艺性“工作”可以得到消解,而处于法权“界限”之际的“例外状态”则无法经由技艺性的“工作”达致其本来与人类生存如此这般照面的境况,其须通过人类切实的生存“决断”和来重新界定法权作为构造有序世界的用具所能够赋予人类自身生存的意义空间:通过“决断”,实存和当为,主观上地正确和客观上地正确融为一体,被遮蔽的真理得以显现,自由得以持存,人类自身的存在走入澄明之境。
(三)例外状态的消解与规范状态的再生
1.法体系内的消解———法律技艺的生成
具体来说,对于法权之内的“例外状态”的消解,人类的技艺性“工作”使得原本未被认真思索的法权成为了人类自身凭借自身能力得以塑造的领域。由此,法权是人造物,而非自然的产物抑或是上帝的造物。但是,正如前文所指出的,法权构成了“在世界中存在”先验条件,其与人类的生存相伴而生,但并非是与个体的人相伴而生,毋宁是其超越于个体的生存而永久地持存,作为个体的人生于斯、长于斯、死于斯。如果说自然法或神法提供了这种永久持存的根基,那么,人类自身的技艺性“工作”,通过不断地塑造和更新法权来创造一个持久长存的“人造”的法权世界,这就是人这个有朽者所创造的不朽的法权世界。这种永恒和不朽就体现出了法权自身的法权性。也即,只有在人类的操劳过程之中,作为用具的法权才会展示出自身的法权性。对此,阿伦特有着深刻的洞察:“工作提供了一种明显不同于所有自然的周遭事物的“人造的”事物世界。每一个生命个体都栖居于这个世界之中,但这个世界本身却注定长久并超越于他们所有这些生命个体而存在。工作的人的境况是世界性。”(HannahArendt, TheHuman Condition, Chicago: TheUniversity ofChicago Press, 1998, p. 7.)由此可以看出,人类对于法权的操劳,也即对于法权在“例外状态”下的技艺性的修复性“工作”本身构成了人类生存于法权之中的基本境况,此种境况,就是法权性,就是合法性生存的恢复过程,就是普遍性的、常态的生存在“例外状态”的生存挑战下的死亡与再生的过程:法权普遍性的这一再生过程不仅消解了普遍性生存中被杜撰的生存的异质性,而且不断地解放出“例外状态”所揭示出来的新的异质性。(对于普遍性的再生的相似的论述,可参阅[日]井上达夫:《普遍的再生》,东京:岩波书店, 2003年,第263页。)
在当代法哲学中,能够在法权体系内部做到这一点的,当属德沃金的整体性阐释的法理论与阿列克西的法律论证理论。前者面对的是杜撰的生存的异质性,尤其是以哈特为代表的法实证主义所强调的法权规则的“开放结构”所带来的法权自身的不确定性以及有序世界的不可预知性。后者面对的是如何将在保证法权自身的普遍性的基础之上,通过合法性的方法将“例外状态”所揭示出来的新的异质性不断地包容到法权的解释与实践之中。前者通过将法律视为人类的一种阐释的整体性实践,透过“赫拉克勒斯”这一理想法官在规则的一般效力中断的情形下()(是的一种形态。表示一种例外的空间,在这一空间中,有一种没有法律的法律效力存在。这一表达具备法律的潜能,但却不具备法律的形式。由此可以看出,这一术语表示规则效力的一种形态:即没有规则,却具有规则的效力。这就是在“例外状态”下规则的效力被中断,原则(principle)虽然不具备规则的形态,但却具备规则的效力。所以只不过运用规则的形式来表达原则(principle)的出场。另外还有必要解释的是,这是由海德格尔所首创的涂画法,后来为德里达所广泛采用。关于的含义以及涂画法分别参阅Gioroio Agam-ben, The state ofexception, trans. byKevinAttel,l Chicago: TheUniversity ofChicagoPress, 2005, pp. 38-40; [德]海德格尔:《路标》,孙周兴译,北京:商务印书馆, 2000年,第453页及以下。)在法权领域中引入政治道德的判断,进而形成法律原则,以寻求“唯一正确的答案”。(Ronald Dworkin, Law’sEmpire, Cambridge,Mass; HarvardUniversity Press, 1986.)这一主张初看起来非常理想化,甚至有些天真幼稚。然而,若从生存论的角度来理解“唯一正确答案”,我们或许就不会简单地去批评德沃金。从生存论的角度看,“唯一正确答案”所揭示的是通过将法权视为一种解释性的整体性实践达致对于人类“在法权中存在”的自由理想的揭示,进而走向“在世界中存在”的存在自身的去蔽,最终走向真理的澄明之境。在这个意义上,从第一法哲学的角度来说,海德格尔的下述言词可以在德沃金的“唯一正确答案”中获得法权意义上的解说:“自由,本身就是展开着的,是绽出的。着眼于真理的本质,自由的本质显示自身为进入存在者之被解蔽状态的展开。”[6](P·217)自由即真理,真理是自由的本质,用德沃金自己的话来说:“你最好相信它。”(Ronald Dworkin, Objectivity andTruth: You’d BetterBelieve it, Philosophy and PublicAffairs, Vo.l 25, No. 2. (Spring, 1996), pp.87-139.)
如果说德沃金通过将法权视为解释性的整体性实践消解了作为用具的法权在不上手的“例外状态”中所体现出来的异质性,那么阿列克西的工作,从生存论的角度来看,则是在德沃金所提炼的法律原则的基础上运用法律商谈将法权的普遍性中所蕴含的异质性不断地释放出来并加以包容。透过法律的论证,重建被“例外状态”所削弱的法权自身的规范性特质。换句话说,是再一次地将作为用具的法权常态化、理性化。只不过这种常态化和理性化本身不再是一种僵硬的规范教条,而是包含着正确性的诉求,虽然这种正确性的诉求同时受到法权本身的限制[7](P·19-20、272)。阿列克西避免了德沃金的“赫拉克勒斯”自我独白式的对于自由与真理的宣示,而将自由与真理的实现———亦即存在的去蔽化———寄托于法权意义上的主体间的有效性商谈。在此,法权是主体间性的,因此其能够在很多层面上将由主体性的法权所产生的不上手的例外状态中的诸多被压制的异质性解放出来,并通过商谈程序将这些异质性包容进法权自身的实践之中,进而实现人类自身的自由地生存,正如哈贝马斯所说:“人类只有当他们所服从的法律也就是他们根据其主体间地获得的洞见而自己制定的法律的时候,才是作为自由的主体而行动的。”[8](P·549)
在法权缺乏构建有序世界的要素的同时,与之并行不悖的是法权自身的繁复性和交叉性阻碍了有序世界的构建。这主要表现为法权对于生活世界的宰制,在任何一个领域、任何一个地方、任何时空之内,人类的生存都切实地感受到了规范之网的主宰。在这个法律多如牛毛,律师俯拾即是的世界中,许多原本不属于法权规制范围的领域也被法权强行地拉入到其对有序世界的构造之中。而由于世界本身的多元性和复杂性,存在着诸多法律不能进入之地,如果法权强行进入,不仅会破坏原先世界的有序性,而且在很大程度上也无法通过法权自身去构造有序的世界,从而就构成了对于有序世界构造的阻碍。这就是法权在构造有序世界之际所表现出来的冗余性。要消除这种冗余性,就必须缩小法权规制的领域,承认无需法权的世界秩序的正当性,简化法权规则以面对复杂世界[9][10]。