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从法社会学的角度看民间法

  
  但是,从短期看,立足于现实和相对的合理主义,民间法还有存活的市场,指望国家法完全替代民间法发挥功能是不现实的。因为,非正式的民间法之所以能在农村存在,其根本点是以民间法能有效地应付社会生活为前提的,人们之所以尊奉这些长期存在的民间法,是因为它们具有根植于当地生活的合理性,能为社区成员带来的好处多于其害处,如果民间法无法保障这一点,其自然淘汰就是必然的。在农村,靠民间法所建构出来的规范秩序是大家都愿意服从的约束性义务,如果村民服从了这样的规定,他可以从中受惠,如果谁冒犯了这些规定,他就会受到惩罚,显然,民间法建构的这种简单而又有效的规范秩序实际上已经构成了乡土社会的基础。正因为如此,在广袤的农村大地,我们不能忽视民间法的成长土壤与社会功能,不能忽视民间法曾经有效地调整着社会关系的事实。列宁就曾说过“假使我们以为写上几百个法令就可以改变农村的全部生活,那我们就会是十足的傻瓜”国家法律的实施运行是个复杂的内化过程,仅有法典是不能产生功能和效率的,强行推行法律往往也只能适得其反,这个道理大家都懂。勒内。达维德也反复说过“为了使法律家喻户晓,常常需要习惯作为补充,因为立法者所用的概念要求借助习惯予以阐明”我们不难设想,当法律抛开用来巩固社会,维持村民大众利益的民间法时,国家的正式法律也许就会失去了它本身的社会基础和权威,国家正式法律也许就潜伏着失去效能的可能性,这就是萨姆纳所主张的“立法必须在原有的民德中寻找立足点”。

  
  这样说来,在国家法与民间法的对峙中,我们学会保守地、中庸地思考问题就是必然的、应当的。因为如果我们只学会从落后的价值观出发,只站在民间法的立场上思考问题,使国家法屈从于民间法,那么法律有可能丧失其应有的价值,有可能代表和反映落后的利益要求,其结果有可能使现代法律滞后于社会的实际生活,导致国家法无法在农村扎根。同理,如果我们只站在现代法治的立场思考问题,把国家法当成“放之四海而皆准”的普遍性权利要求,试图用现代法律来改造、取代民间法,将理想、超前的法治模式向农村强行输入,有可能对民间法构成了太大的“挤出效应”,扩大和加剧了现代法律与农村社会实际的差距,造成新的秩序无法形成,而旧的已经跨了的“无规则”地带,最后,因为国家法高高在上,不是他们所真正关心的实际生活本身,有可能更加激发了国家法与民间法的冲突,从而使国家法更加无法实施,其结果可能是暴虐而不是保护。

  
  因而,在社会变迁的过程中,国家应对民间法保持一定的相容,政府通过强行手段推行国家法在农村的实施时,必须注意到国家法与民间法的这种互动与相容关系,如果国家法完全偏离甚至背离了土生土长的民间法,没有接上“地气”,国家法将有可能成为“好看不中用”的“花瓶”。这种现象绝不是危言耸听,在一些农村出现的规避和拒绝适用国家法的情况就很好地说明了这个问题。比如,在一些乡土农村,由于历史的原因和社会发展的不平衡,国家法与民间法之间存在的差异与冲突还无法从根本上消除,如国家婚姻法有明确规定禁止包办和买卖婚姻,但这种规定并不能完全改变一些农村地区实行的婚姻早婚、订婚的婚俗问题,法律中明确的罚款标准和数额也不能完全取代农村自己规定的惩罚数额标准,从国家的计划生育政策和殡葬改革的具体落实中我们都可以清楚地看到国家法在贯彻中的阻力。

  
  再深入一步说,即便村民们真的走上了国家法的所谓现代法治之路,他们还会自觉不自觉地把民间法的一些做法掺杂带入到实际的国家法律运作中,骨子里还是保留太多的民间法的意识,有用民间法“颠覆”国家法的意味,国家法在基层运作的这种无奈与“不正宗”,法律成了被乡土社会旧有的习俗进行重新解构的对象,或者说国家普适性的统一的法律变成了每个特殊的人各自利用自己能耐来为自已牟取私利的资源,这不是法律的问题,而是人的本性问题。基于这种认识,国家法对民间法进行硬性的、不切实际的干预与压制,都有可能适得其反,都会大大减少和削弱民间法的运用范围和领域,影响、干扰和限制民间法本来对农村社会秩序自然的维持和有效的管理,同时国家法强行介入和干预民间法,如苏力先生所说的有可能“破坏了这个社区中人们之间的默契与预期”,使它施展威力的范围失去了合理的限制,既无效也在一般人心目中失去了威信。在此情况下,国家法保持退隐的姿态,发挥制导和教育的功能,通过树立国家法的权威和尊严,使外在控制慢慢地转变为内在的控制,使心灵的控制慢慢转变为行为的控制,使农民慢慢地通过它自己的感受来习惯和服从国家法就很有必要和重要。显然,在国家权力在向下延伸时,我们不考虑到乡土社会结构中活生生有效的民间法,不管乡民的承受能力,盲目兜售和强制推行国家法,都有可能造成国家法的危机。在我们这样一个幅员辽阔、城市与农村对立、文明与落后同在的国度,缺少了民间法,将无助于国家法的推广落实。

  
  中国法治建设的渐渐性、艰巨性,加之中国乡土农村发展的不平衡性与复杂性,决定了消解国家法与民间法矛盾与冲突将是长期的、常存的,国家法与民间法这种共存共生关系及其张力的互动整合也将显得非常复杂和微妙。在目前社会的转型期中,是国家法与民间法共同发挥作用的多元互动社会。当然,我必须强调,在国家法与民间法的互动关系中,依法治国是大前提,容忍民间法的存在是有一定范围和条件的,对于民事部分,对于与国家法冲突不是太大的部分,以及对于符合整个农村价值选择的合理部分可以保持妥协与放任,我这里所说的妥协与放任,不是迁就农村地区的落后,也不是允许农村实施国家法律时各行其事,另搞一套,而是在国家法制统一的前提下,在不与宪法和法律相违背的基础上,照顾和考虑农村地区的特殊情况,作实事求是的变通和灵活有效的处理,或着说不是非得把一切问题都纳入国家法律的领域和程序内解决。


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