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从法社会学的角度看民间法

  
  在某种意义上讲,国家法与民间法的冲突是理想与现实的冲突,是现代与传统的冲突,是观念与实践的冲突。这种冲突反映了国家法与民间法追寻的法律价值取向是不同的。作为国家法来说,它注重和追求的是法理秩序,而民间法注重和追求的是道德与人伦的礼法秩序。国家法代表的是一套国家装置,而民间法体现的是一套社会装置。我们必须承认,在有些农村,农民心目中的法理秩序观、现代法治观并没有真正形成,村民们存在的礼法观念和民间秩序仍是支配其行为的主体,体现着乡村生活秩序的本质,所以,这种冲突从正反两方面提醒我们必须注意中国法治问题的复杂性、时间性和不平衡性。

  
  进一步说,在我国,法治建设属于比较典型的政府推进型模式,强调运用国家强力对社会秩序进行规制,强调重要的问题是教育人民,采用全民普法式的集体规训,对所谓落后、保守的民间法进行自上而下式的征服和改造,在所谓掺磺猩缁峁叵低惩衬扇敕ㄖ喂斓罃的强大舆论支持下,试图将一切社会问题都以撘婪ㄖ巍翑为模式进行简单的格式化。支持这种想法的背后,实质是具有明显的制定法中心主义和城市中心主义的烂漫色彩,自觉或不自觉地忽视了处于农村这个边缘地带的民间法资源的价值和它对人们思想的根深蒂固的控制作用。他们往往基于这样的书本逻辑认识,一个国家只要制定了完美的法律制度,社会秩序就能自然形成和稳定,而有法可依,有了稳定的社会秩序,经济就会有突飞猛进的发展。但这种以立法为中心的单纯理性建构认识,其背后所隐含的实际上是一套游离于人们的实际生活之外的,并且是由精英法学家所构想出来的法律规则,这套规则虽然很逻辑也很迷人,但其实际的效率并不一定比固有的民间法有用。在中国乡土社会中,天理、国法、人情并举的民间法适用体系告诉我们在社会发生纠纷时并不是只是国家法在起作用,我们不能仅强调法的统一性、规则主义,法律的生命力在于经验而不是在于逻辑,在于它能解决问题。所以,当国家通过“送法下乡”、“送法上门”这样的举措,力图使民间社会接纳国家的法律观念,学会国家的一套法律知识系统时,农民对国家所进行的这些艰苦的努力总是不很领情,对普法的宣传也很少关心,显然,法律并没有因为贴上了“国家“和“现代化”的标签就会自然而然生效。进一步说,国家法律之所以没有成为立法者所设想的取得在城市一样的效果,这多少也说明了我们所谓理想的精心设计的国家法律安排,在乡土社会中实质还还没有切中要害,没有实质的生活意义。

  
  中国目前仍然是一个有着10亿农民的典型的农业国家,“三农问题”非常突出,落实依法治国方略和推进依法治国进程必须审视和考察这一不容回避的乡土社会背景,不能漠视挠缤辽缁钉这一深刻的社会本质,不能低估和回避在乡土社会建构现代法治秩序的复杂性和艰难性。这说明法律人不能只关心做一个“理想主义者”和精英分子,而且还应该是一个“现实主义者”和保守分子,得承认自己的理性是有限的,不能以所谓“城市”的“现代”的标准试图通过立法的方式来改造乡村,完全挤压和取代民间法。

  
  (五)民间法的缺陷与整合

  
  国家法与民间法这两个系统中,哪一个更优,国家法是否能够加以引导和改变民间法,还是只能谨慎地跟随民间法的变化,这在西方社会及我国法学界都是一个很有争议的问题。

  
  德国历史法学派的着名代表人物萨维尼认为:习惯法是民族意志的直接和纯真的表现,习惯法是从具体民族的习俗和信仰发展而来,而非抽象人类习性的表达,所以法律的转变只能是民族性的,只能是缓慢的,民俗习惯构成了法律变革的基础。英国学者萨姆纳在其《社会习俗》一书中也提出,在各个文化时期、文化阶段,人类皆受到许多习俗的支配。它们不是意识的产物,而是类似于人们在实践中无意识建立的自然力的产物,如同动物的本能,它们是从经验中发展起来的。为此,“立法必须在原有道德中寻找立足点,必须与道德相一致。”他认为,法律、道德、宗教、哲学都是习俗的产物,它们不能独立存在,而是深深植根于社会发展过程中,但又无力改变这个过程。当法律达到准备从习俗、道德中分离出来的程度时,法律也就削弱了它自己的社会基础和权威,背离习俗、道德的法律就好似一堆废纸。如果任何人企图制定和执行与习俗、道德相反的法律,这种法律肯定行不通的。在此基础上他得出了一个着名的论断即:“法律不能改变习俗”、“法不能改变习惯”、“法必须与惯相适应”而英国的社会改革家边沁则认为,在工业化、都市化的时代,社会结构的变化,通过法律的改革,可以改变习惯法,以构筑新型的社会,适应新的社会发展。美国当代着名的法人类学家鲍哈那也认为:法律在习惯面前并不是完全被动的,法律是习惯的“再制度化”,法律不是仅仅重复着的习惯,从习惯到法律是一种质的升华,他认为,习惯在维持前文明社会的社会秩序中是有效的,但它只属于社会发展的前法律阶段,随着社会条件的变化,会产生可能破坏整个社会制度的冲突,而且,习惯经常依赖于某些靠不住的、不确切的机制,比如依靠劝阻、羞辱和嘲笑执行,依靠冲突当事人的偏见解释。当条件发生变化时,如人口增加或迁移,习惯就会慢慢发生改变。当依靠习惯日益无能为力时,法的发展成为必要。法使习惯规范再制度化,它使习惯规范更准确,一句话,法可以改变习惯,法律是习惯的再制度化。

  
  伯尔曼先生曾说“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来,又是从社会的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于以上这两者的整合。” 依此观点,我认为,在乡土社会中,国家法与民间法的矛盾不是一个简单“吞并”、“改造”和“挤压”、“平均”的过程,换句话说,解决国家法与民间法的矛盾,不能把国家法简单地向乡土农村进行无限制地扩展与单向控制,更不能把国家法简单地“抛离乡土社会”,无情地消灭与压制民间法,当然更不能将国家法与民间法进行地理上的疆界划分,强调两者在价值上和功能上的平起平坐,各自为阵。因为这样做,有可能造成国家法治资源与农村法治资源之间的对抗与紧张,正确的方法是要对国家法与民间法进行必要的互动与整合。那么,我们如何进行整合呢?


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