2.交易习惯确定的履行抵充是法定抵充的限制
如上所述,交易习惯也是漏洞填补的方法。这种方法只有在通过体系解释不能得出履行抵充顺序结论的情况方能适用。之所以这样理解是因为体系解释的填补方法归根揭底属于对当事人意思表示的解释,由此得出的关于履行抵充的结论属于当事人意思自治的结果。交易习惯则是指在当时、当地或者某一行业、某一交易关系中,为大多数人普遍采纳或者为特定交易关系当事人经常使用、且不违反公序良俗的习惯做法。由此可见,交易习惯并非当事人意思自治的结果而是外在于当事人意思自治之外、与当事人意思自治无关的习惯做法。因此,从解释方法与当事人意思自治关系的远近上看,体系解释应当居于交易习惯之前作为确定履行抵充顺序的漏洞填补方法。交易习惯的认定应当按照法释[2009]5号第七条关于交易习惯规定办理。因此,如果能够根据交易习惯确定履行抵充的顺序,则可以排除法定抵充的适用。即使不能根据交易习惯确定履行抵充的顺序,也不是直接适用法定抵充。
3.清偿人(债务人)指定抵充是法定抵充的限制
一般说来,指定抵充是指当事人未达成约定抵充或者约定抵充无效或被撤销,清偿人于给付部分债务之时得指定应抵充何宗债务的规则。[5]履行债务是清偿人的义务,当其履行不足以清偿全部债务时,至于抵充何宗债务,首先应尊重清偿人的意思,债权人无权拒绝。[6]一般而言,履行抵充的指定权归清偿人。指定的方法,由清偿人单方面指定其履行系清偿的哪一笔或哪几笔债务。这种指定,性质上属于形成权的行使,应向债权人以意思表示作出,一经指定,清偿人不得撤销或变更。[7]指定的时间,应在清偿之时而非清偿之后。因此,清偿的指定抵充一般是在没有约定抵充或约定抵充无效或被撤销时适用。考虑到目前司法实践中遇到的指定抵充情况比较少见,法释[2009]5号对“指定抵充”未作规定。[8]笔者以为,指定抵充在司法实践中比较少见,并非不会发生。基于这个判断不规定指定抵充理由并不充分。况且在大陆法系国家或地区的民法典以及有些国际条约中大都规定指定抵充且作为法定抵充的限制,即清偿人不为指定抵充时才适用法定抵充。前者如《法国民法典》第1253条、《德国民法典》第366条第1款、《瑞士债法典》第86条第1款、《意大利民法典》第1193条第1款、《葡萄牙民法典》第783条第1款、《日本民法典》第488条第1款以及我国台湾地区“民法”第321条等。后者如《国际商事合同通则》第6.1.12条第1款、[9]《欧洲
合同法原则》第7:109第1款。[10]基于前述法释[2009]5号债的履行抵充系参考大陆法系国家和地区的立法例制定的事实,在理解与适用时,也应当作相同解释方为妥当。就适用法释[2009]5号而言,应当先适用约定抵充,当约定抵充约定不明时,其次适用体系解释,再次适用交易习惯,只有上述解释不能得出履行抵充顺序的结论时,才能适用清偿人指定抵充。清偿人不为抵充指定时,也并非直接适用法定抵充。