(二)正常人标准的确立。不可否认,诉之利益本身具有某种主观性,在这个意义上,其与证据理论中的自由心证有着相似的特点。虽然,司法认定应当尽可能排除主观的标准,但事实上,直到目前为止,人类还未能找出一条能够完全依靠自然科学方法解决社会科学问题的途径,人们也没办法一劳永逸地发现一个公式取代所有人的主观能动性,[26]因而,如同在证据认定上不得不依靠法官的内心确认一样,在诉之利益的认定上亦是需要借用正常人标准的,也就是说法律之外的诉之利益必须是为一般人的道德所认可的。
(三)为国外司法或立法所认可的正当利益,可以引入我国的诉之利益的范围。换言之,从司法的角度上讲可以去参考国外的实践,以使我国权利体系得以富足。对此,实体法学界的学者因为早就认识到成文法之局限而提出要引用外国立法及判例学说来解释本国法律之意义或弥补本国法律之漏洞。瑞士权威民法学者胡贝尔(Eugen Huber)曾指出:“对个人而言,彼此来往,实为生活上所不可或缺。国家民族亦然,不能使立法成为中国之万里长城。”[27]很明显,比较法解释的提出是对既定法律的突破,至少是修正。同理,在诉讼法领域中诉之利益的判断亦可以借鉴国外的经验。比如已为世界上绝大多数国家所承认的环境保护权,就应当为我国的诉之利益所吸收。
五、诉之利益之中国实践所应注意的问题。
本质上讲,确立诉之利益以拓宽当事人适格和诉权保护之范围所面临的一个最大问题是如何防止当事人的滥诉和法官借此名义滥用审判权。尤其在我们这样一个司法公信力仍未得以普遍确立,公民法律意识不强的国度,通过诉之利益,生成权利,解决纠纷必须要时刻防止任何形成的滥诉,尤其是滥用审判权。否则,将不仅浪费法律资源,而且也会损害到司法机关的公信力。
由此,我们认为,在当下中国必须十分谨慎地运用诉之利益。
(一)原则上要有最高院的司法解释为依据。中国的各级、各地区的法院的审判水平是不同的,因而若不确立一个统一标准,则会造成同一纠纷的判决结果不一致的矛盾。然而,由于诉之利益的认定又是一种具有主观性的司法判断。因而就中国现有的法院设置来讲,以最高院的解释来统一判断标准不失为一种可行的方案。更为重要的是,最高法院在实际上就已经扮演了对既定法律予以发展的角色。
(二)可以将审查诉之利益的立案审查程序后置化,即允许诉讼程序审理和实体程序审理程序合并完成,换言之,将对诉之利益的判断后置,并将其交由当事人予以举认和抗辩。这是司法实务界人士提出的做法。比如浙江省嘉兴市中院许邦清法官曾撰文对此予以阐述。的确这一做法是可以参考的。诚如法院可以将事实问题交由当事人去举证,那也可以将诉之利益作为一种“法律事实”而由当事人加以举证,而且在新型诉讼中,有一个明显的特点即是当事人一般对案件事实并无太大争议。
另外,需要强调的是,在运用将立案审查后置化的方法断定诉之利益时,必须明确这种方法的适用范围是特定的,即不能适用所有的诉讼,而仅适用于新型诉讼。换言之,一切有法律规定,成文法已明确予以否定或完全反道德的权利就不能纳入诉之利益。当然认定新型诉讼有时是比较困难的,于此可以设计诉讼保证金和滥诉赔偿制度予以制约。