第一种观点:行政不作为应包括“内容上的不为”,即“拒绝的言行是一种方式上的有为,但其反映的内容则是不为,实质上仍是不作为”。
第二种观点:将行政不作为界定为“行政机关不履行法定职责的行为”, 但认为,明示拒绝行为的作出,是行政机关在实体内容方面可能没有依法履行法定职责的表现,因此仍应该视为行政不作为。如果司法机关将不予答复和明示拒绝行为均纳入行政不作为的范畴,就可以一并课以义务判决,对当事人权益的保护也将非常直接。
第三种观点:明示拒绝行为虽然在内容方面表现为“不作为”,但是拒绝行为的作出也可能是行政机关依照法定程序做出的,是依法履行职责的表现,因此是行政作为而不是行政不作为。
笔者认为,明示拒绝行为不是行政不作为,理由为:行政行为是实体和程序的统一体。行政实体内容是通过程序来实现的。如果行政主体在程序上是消极的“不为”,那么在实体内容上肯定就是什么也没有做,因而,它只能是一种行政不作为。但是,如果行政主体在程序上积极的“为”,那么它反映的实体内容可能是“为”,也可能是“不为”。比如,行政相对人申请领取营业执照,行政机关审查后,认为其符合法定条件而做出了颁发许可证的决定,这当然是一种行政作为;如果认为其不符合法定条件则会做出不予颁发许可证的决定。那么,对于行政机关的这种“不予颁发许可证决定”的“拒绝行为”,如果认定为行政不作为,则上级行政机关或法院可能会做出行政主体在一定期限内履行职责的复议决定或判决,而行政机关履行职责的结果可能是同样的“不予颁发许可证决定”,这样会陷入无限的循环往复中。其实,行政机关在拒绝颁发许可证或执照前,都要对相对人的申请进行严格的审查,考查其是否符合法定条件,有的还对拒绝颁发行为明确说明理由或发出书面通知。因此,对作为与不作为的界分,应从行为的外在表现形式和存在的状态来认定。行政主体在程序方面的一系列行为则是其外在表现形式和存在状态。“拒绝行为”在程序上已表现出积极的作为状态,因而,它应是一种作为行为。
归纳以上分析,其结论为:判断是否是行政不作为,应从程序方面着眼,只有行政主体在程序上“不为”,才能认定为行政不作为,如果在程序上已“为”,在实体上的表现即使是“明示拒绝”,也是行政主体履行法定职责对相对人申请作出的合法处置之一,不宜认定为不作为,而是行政作为。