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对行政不作为申请行政复议的理论探讨

  
  (三)行政不作为是一种假定的行政行为,并不是行政主体真正作出了某个行政行为。

  
  二、行政不作为的特征

  
  (一)消极性。行政不作为的消极性在主观上表现为行政主体对其行政职权的放弃,在客观上表现为不履行或拖延履行所承担的行政义务。行政主体的行政职权来源于法律的授权,行政主体只能严格依照法律规定行使权利,履行义务;行政主体既不能放弃义务,也不能放弃权利,否则即意味着失职,意味着行政不作为。

  
  (二)违法性。行政不作为在本质上是对公共利益维护和分配权的放弃。这种放弃将构成对国家所负作为义务的放弃,其后果是直接损害和侵犯了公共利益和个人利益,无论是对公共利益维护权的放弃还是对公共利益分配权的放弃,都会造成一定的危害后果,所以它是一种违法行为。

  
  (三)隐蔽性。由于行政不作为表现为事实上没有积极明确做出,而是消极无为,因而具有一定的隐蔽性,危害后果难以明显呈现出来。一般情况下,只有行政不作为直接侵犯了相对人的合法权益,引起行政争议提起行政复议或诉诸法院时,行政主体承担的法律后果才会确定下来。尤其是对侵害公共利益的行政不作为,隐蔽性更大,国家法律监督机关一般很难对此类不作为取证查处,只有到了出现严重后果,构成犯罪的时候才由司法机关给予惩罚性的制裁。

  
  (四)危害性。行政不作为在客观上具有一定的隐蔽性,其危害性与行政作为的危害性相比有过之而无不及。从某种意义上说,行政不作为就是失职、渎职,造成政府职能错位,人为地削弱了行政职权的效力,损害了法律的严肃性和政府形象,侵害公民、法人和其他组织的合法,损害社会公共利益。

  
  三、因行政不作为而引起之行政复议

  
  就当事人向行政机关投诉,要求查处某单位而没有查处的情况是否属于行政不作为,能否申请行政复议这一问题,笔者认为有必要先对明示拒绝行为是否是行政不作为加以讨论。行政不作为,在我国《行政复议法》第六条第(八)至(十)项及《行政诉讼法》第十一条第一款的第(四)至(六)项有所表述,我们将以上条文内容归纳为两种基本形态,一是“拒绝履行”行为,一是“不予答复”行为。对于“不予答复”行为,毫无争议当属行政不作为,而对于“拒绝履行”行为也就是说“明示拒绝”行为,是否是行政不作为?能否以行政不作为的理由提起行政复议或诉诸法院呢?对此,学术界也有以下几个观点:


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