（三）民事附带上诉制度的缺失
从禁止不利益变更原则作用的视角来看，该原则解除了当事人的上诉后顾之忧，促使上诉制度的功能得以顺利的实现，有利于维护法律适用的统一和司法的权威。但是，禁止不利益变更原则同时也具有诱使当事人上诉的作用，因为，根据禁止不利益变更原则的基本要求，对于上诉人而言，其最差的结果是上诉请求被驳回，而在一审中被确认的法律责任不会增加。这样，禁止不利益变更原则就会对上诉人产生一种上诉利益的诱惑，容易引导上诉人滥用上诉权；因此，必须有相应的诉讼制度予以规制。在域外的民事诉讼立法中，是通过设置附带上诉制度解决这一问题的。如德国、法国、日本和我国的台湾、澳门地区的民事诉讼立法都确立了附带上诉制度。[2]
民事附带上诉制度是大陆法系民事诉讼法一项比较普遍存在的制度，也是一种对被上诉人的特别救济制度。附带上诉的主要内容如下：其一，附带上诉是被上诉人针对上诉人而提起的上诉，并且被上诉人是在一审判决后的法定上诉期间放弃上诉权的被上诉人，此时，相对于附带上诉而言，原上诉人在法定上诉期间提起的上诉被称之谓“主上诉”；其二，附带上诉依附“主上诉”而存在。若“主上诉”被撤诉或者被驳回，附带上诉则失去效力；其三，附带上诉与“主上诉”具有相同的法律效力。上诉法院受理附带上诉后，“主上诉”的上诉人则不受禁止不利益变更原则的限制；因此，从禁止不利益变更原则的视角来看，附带上诉对基于该原则而产生的滥用上诉权的动机和行为具有遏制作用。附带上诉人提起附带上诉的原因，究其根本也是对一审判决的内容不服，之所以在法定上诉期间未提出上诉，往往是认为一审判决虽有失公正，但考虑到上诉成本或者另一方当事人不可能上诉的情况，就勉强接受了一审判决。但当另一方当事人上诉时，被上诉人就可利用附带上诉制度，改变消极的诉讼防御地位。显然，民事附带上诉具有间接制裁随意、恶意上诉的功能。这正如学者所言：“第一审判决一部败诉之当事人，倘系好讼之徒，对于败诉部分明知无理亦每欲上诉，徒使繁增讼累而已，今有附带上诉制度，滥行上诉者将多一顾忌。”{8}
根据上述论述，附带上诉制度是与禁止不利益变更原则相配套的法律制度，具有抵消禁止不利益变更原则诱发不当上诉的功能。但是，我国现行《民事诉讼法》只有第147条规定了不服一审判决的法定上诉期间，并未规定附带上诉制度。也就是说，我国现行的民事诉讼立法规定的上诉审程序的上诉请求仅限于当事人在一审判决后的1日内提起。显然，在立法确认禁止不利益变更原则时，应当考虑引入民事诉讼附带上诉制度，而附带上诉制度的引入，又会引发一系列诉讼制度的冲突。如二审的审理范围、二审的审理对象等等。因此，民事附带上诉制度的缺失，是立法确认禁止不利益变更原则的一大制度性障碍。
