三、具体诉讼制度与禁止不利益变更原则的冲突
禁止不利益变更作为域外民事诉讼法的一项重要原则，必定有其存在的诉讼文化因素和法律制度因素。因此，在进行法律移植的时候，除了对诉讼文化的因素关注之外，还需要对这些相关的法律制度因素进行理性的分析。从比较法的视角来看，我国民事诉讼立法如引入该原则将缺乏相应的配套法律制度，或者说，仅就当前我国现行的民事诉讼法律而言，存在以下主要几个方面的冲突或缺失：
（一）禁止不利益变更原则与发回重审制度的冲突
我国现行《民事诉讼法》第153条规定：“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者直接查清事实后改判”。该法条赋予了法官在变更裁判和发回重审之间进行判断的一个自由裁量权。从立法技术的视角来看，这原本是合理的。但在当前的司法实践中，这种自由裁量权却擅变为超职权主义的司法专断职权，严重影响了司法公正。尤其是“事实不清，证据不足”成了二审法院将案件发回重审“堂而皇之”的理由。在司法实践中，有相当多的案件，上诉法院是为了回避矛盾，缓解方方面面的压力，将“烫手的山芋”交还给一审法院。更有甚者，一审法院审理后，维持原判决再将“皮球”踢向二审法院，而二审法院再发回重审，往返数次而不息。致使当事人对司法的公信力和权威丧失信心，造成社会矛盾激化。同时，亦有相当多的案件，二审法院的法官为平衡各方面的关系，当断不断，取折衷之路，将案件发回一审法院。还有一部分案件，因上诉审法院合议庭意见分歧，改判与维持相持不下时，相互之间进行妥协，遂将案件发回重审。显然，《民事诉讼法》153条赋予上诉法院的发回重审和依法改判的自由裁量权，但两者之间的模糊区竟成了上诉审法院和法官摆脱烦恼的手段，而不再是处理案件的标准。尽管2002年7月31日最高人民法院公布了《最高人民法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》，对同一案件的发回重审的次数进行了限制，但并没有切实有效措施对这种超职权的司法专断权进行适当遏制。
