但是,这种程序性的正义要求必然会与实体正义的要求发生尖锐的对立和冲突。如在一审判决之后,只有一方当事人上诉,而对方当事人虽对判决也有不满但鉴于财力、精力等因素的影响并没有提出上诉。可是此案在二审中,上诉法院发现,上诉人的上诉请求没有事实和法律理由,而且一审法院的判决对被上诉人在实体上不公。此时,若按照禁止不利益变更原则的要求,即便二审法院发现一审对被上诉人不公,因被上诉人没有提出上诉,也不能变更一审判决而作出对上诉人不利的判决。在这种情形之下,程序正义明显与实体正义发生冲突。而这种实体正义正是我们传统诉讼文化所强调的诉讼基本理念。
(三)“社情民意”语境之下的冲突走向
诉讼制度的设计和确认,很多情形之下都是在诉讼的公平和效率、程序正义和实体正义之间寻求一种平衡。禁止不利益变更原则也不例外,其与重实体价值的传统诉讼的观念的冲突之协调和解决,也要在这两者之间寻求一种平衡。从当前的司法实际情形来看,笔者认为,鉴于这种重实体价值观念的将会长期存在,尤其是在“社情民意”的语境之下,这种协调或解决尤须慎重对待。
自改革开放以来,我国的立法和司法取得了辉煌的成绩,但也有不足之处。就司法而言,有时改革比较盲目,对中国的国情缺乏应有的关照。为了纠正这种不良倾向,2008年10月31日,最高人民法院院长王胜俊在调研时强调了“社情民意”在司法中的重要性。“社情是人们赖以生存的社会现实实在,民意是亿万人民群众的基本心声和真实欲求,社情民意是人民法院审判执行工作的前提和基础。”“概念化的司法公正是神秘的;而神秘的司法不会有真正的公正,那只能是对司法神圣的一种亵读。遵从社情民意,顺乎人情世理,为广大民众所理解信奉的执法者和执法行为,才能够实现真正意义上的司法公正。要实现司法公正,我们每个人民法官必须具备以情理诠释法律的品性,必须学会用普通老百姓能够接受的语言和方式阐述清复杂的法律问题,必须搞清楚情不通则事不明、事不明则法难公的基本道理;不能站高高的法庭之上,说着普通民众听不懂的法律名词,作出违背人情世理的裁判。”{4}关注“社情民意”的司法理念要求司法要关注中国的国情,关注人们的诉讼观念,因此,在禁止不利变更原则与社会传统的诉讼观念发生冲突之时,我们应愈加冷静地考虑和处理这一问题。欲将禁止不利益变更原则引入民事诉讼立法,必须设计相应的诉讼制度来保障该原则负面作用的影响,平衡该原则和实体正义的冲突,使诉讼当事人切实感到诉讼程序的公平。否则,在“关注社情”的语境之下,即使在民事诉讼立法中贸然确认禁止不利益变更原则,也难以实现其应有的功能和作用,也势必加剧该原则和重实体价值的诉讼观念之冲突。