三、特点

　　后三编物权法的编篡相比起欧盟各成员国民法典来说，由于欧盟权力的制约和对各成员国法律的尊重，该草案对物权法调整的范围极其有限，并未涉及到不动产的法律规则。因此，对该部分的评论不能以对待各国民法典的视角来评价，应从欧盟私法的现实与发展角度出发，本文作者认为后三编物权法的内容虽然只是对一些共有规则的简单陈述，但是也体现出现代物权法的一些重要特色。该部分将围绕民法典草案物权编所体现出的禁锢性、扩展性和前沿性特点进行阐述。

　　（1）、禁锢性

　　与合同法相比，物权法的一个重要特点就是物权法定原则（Numerus clausus）。该原则主要指物权的类型和内容均来源于法律的规定，禁止任何人创设法律没有规定的物权种类和内容，所有人均需在法律允许的范围内行使自己对物的权利。[58] 在一定程定上可以说这是与私法中所倡导的“意思自治”（Party autonomy）理念相互冲突的原则。私法的重要特点在于他的任意性，当事人可以依据自己的意志来设定自己所享有的权利和承担的义务。合同法即是如此，它赋予了当事人较大的意思自治权，当事人可以自由的选择合同的订立方、自由的设立合同的条款、自由的创设合同的种类等等。只要在法律不禁止的情况下，当事人对合同就享有着允分的自由权。而物权法则全然不同，当事人的自治权受到了较大的约束，只能在法律规定的物权种类和内容范围内创设自己的权利和义务。

　　欧盟民法典草案是一部反映现代私法发展方向的私法规则的重述，草案的合同法部分充分遵循了私法中的“意思自治”原则，合同的自由被视为该草案所追求的核心价值观之一。除非法律有正当理由外，当事人对合同享有的自由权不受任何其它因素的制约。草案通过实体法与程序法的结合保证了该理念的执行。物权法部分也是如此，当事人被充分赋予了灵活和有效的规则来转移自己的财产。然而，由于物权法定原则的天然禁锢性，当事的“意思自治”原则相比于合同法来说，如同鸟笼中的自由。例如，当事人并非能够自设条款来规定所有权的获得、转让和丧失，也并非能够对储如“占有”、“所有权”等概念进行权利和义务上的变更。欧盟民法典草案第八编对物权的取得与丧失作出了具体的规定，当事人只能在该编规定的范围内行使自己的权利。由于物权法本身的禁锢性所致，欧盟民法典草案的物权编并非能突破该特有的属性。然而，起草组在遵循该属性的同时，也尽可能多的赋予当事人更多的自治权。这点在第九编的担保所有权与第十编的信托法中尤为突出。第九编中，起草组突破各成员国传统的物权法规定，为当事人的非占有性担保（Non-possessory security）提供了更为广阔空间。该编中第2：103条规定：除非当事人另行规定，通过合同创设的担保权并不要求担保物权人对抵押财产的占有。同样在第十编的信托法当中，草案也借鉴了目前较为先进的一些规则，尽可能多的赋予了当事人更多的自由权。

　　值得一提的是，私法中最根本原则之一的“意思自治”，其实就是指当事人在私法中的自由权。该原则最早于16世纪由法国着名法学家杜摩林（Dumoulin）提出。[59] 14至16世纪的法国封建割据严重，各省立法极不一致，习惯法主导地位。[60] 而地中海沿岸与亚、非、南欧的一些国家商业交易频繁，各地习惯法适用上的冲突成为阻碍资本主义工商法发展的重要因素。[61] 为顺应经济发展的需求，杜摩林提出了应当依据当事人自主选择的法律来调整其纠纷。该理论受到了商人的欢迎，被称之为“意思自治”学说。而后逐渐发展到私法的其它领域，十八、十九世纪在私法中则更多的表现为“合同自由”（freedom of contract）原则。然而，现代法学家对于意思自治与自由的关系有二种主流方法论：

　　第一种是从“垂直”（vertical）角度出发，产生出两种观点。一种观点认为“意思自治”是“自由”的基础，因为自治来源于人的理性，是一种极为重要的社会价值观。它的存在为引导人们达到自治、理性的生活创造出前提条件。也就是在该条件中，当事人被赋予了自由权，能够依据自己的意志来创设出权利和义务。因此，该观点认为“自治”是“自由”的基础。此种观点在约翰·密尔（John Stuart Mill）1962年的《资本主义与自由》（Capitalism Freedom）、查里斯·氟来德（Charles Fried）的《合同与允诺》（Contract as promise）等书中都有所阐述；[62] 另一种观点则恰恰相反，有学者提出自由权是人的一项基本权利，包括言论自由、工作自由、商业自由等内容。在这项基本权利的基础之上，当事人被赋予了民事行为的自治权，正如合同法是私法的基础一样，合同自由被认为是意思自治的基础。

　　与这种“垂直”角度来分析自治与自由关系相对立的是“水平”（horizontal）视角的阐述。也有学者提出，“意思自治”与“自由”不存在相互间根本基础的关系，两者其实都是“理性自由观”（liberty）的表现形式。[63] 从传统法哲学角度出发，“理性自由”的理念赋予了所有人自愿的选择承担义务的能力，在具体不同的法律中则表现出不同的形式。如在合同法中则表现为合同的自由；在物权法上则表现为当事人可以放弃行使物权的自由；在国际私法领域则表现为“意思自治”原则，也就是当事人可以依据自己的意志选择合同的准据法等等。通过以上讨论，不难看出，“意思自治”与“自由”存在着密切的联系。欧盟民法典草案对待此关系上，可以说选择了“自由”是“自治”基础的形式，或者说是并未注意到两者的关系。在前言的论述中，起草组将“自由”（freedom）列为草案所追求的核心心目标之一，[64] 但是对“自由”在“物权法”的具体论述中，又出现了“意思自治的限制范围”（Limited scope for party autonomy）。[65] 或许也可以说起草组也未注意到此问题，将“自由”与“意思自治”的概念相互等同起来。

　　（2）、开放性

　　“诚实信用”在大陆法系国家通常被称为民法中的“帝王”规则。该原则起源于古罗马法中的“诚信诉讼”（bonae fidei），与之相对应的则是“严法诉讼”（iudicia stricti iuris）。[66] 在后者当中，法官必须按照严格的程式（formula）对案件进行审判，对合同的解释也必须严格按照合同的字面表述进行；而在前者当中，法官则被赋予了衡平裁量（equitable discretion）的权力对案件进行判决，其审判的标准则是为了达到公平及合理的目的。[67] 古罗马法中的“要式口约”（stipulation）属于“严法诉讼”；“诺成合同”（consensual contracts）则属于“诚信诉讼”。是否需要严格的按照法律“程式”是严法诉讼与诚信诉讼的重要区分点。[68] 古罗马法学家西塞罗（Cicero）将监护（tutelis）、合伙（societatibus）、信托（fiduciis）、委托（mandatis）、买卖合同（emptio venditio）、租赁合同（mutuum）等民事关系归纳到“诚信诉讼”的范畴。[69] 此种归纳的种类，直到后来的盖尤斯（Gaius）及优士大帝（Justinian）的国法大全也未能超出其范围。[70] 中世纪早期的教会法（Canon law）和后来的现代商人法（lex mercatoria）对此原则要求更加严格，所引申出的“有约必守”（pacta sunt servanda）原则在中世纪的教会法中成为道德要求的最高准则。它要求所有人的话一旦说出，即受到道德上的约束。[71] 该原则也成为现代合同法的一个重要理念。

　　现代私法将“诚实信用”原则提升到了一个更加广阔的高度，合同法中的“附随义务”、“缔约过失责任”等等都是“诚实信用”原则的延伸。《欧盟合同法原则》即是如此，充分体现出了现代合同法的发展要求和方向，将“诚实信用”列为当事人所要遵循的最根本原则。[72] 欧盟民法典草案合同法编则继承了该原则，将“诚实信用”视为草案合同法中的“最高准则”