三、侵权行为法的未来：方法上的努力
按照立法机关的立法日程编排，在制颁我国《物权法》之后，将民事立法的重点迁转至侵权行为法的制定。我国《物权法》已于2007年3月16日获得通过，于2007年10月1日正式实施。自此之后，学界呼吁制定侵权行为法的呼声更加高涨，俨然是一幅“立法革命”的场景。其实，与制定民法典相似，我们作为后起之国，优势与劣势同样显明。优势在于，我们可以借鉴当今世界一切有关侵权行为法的立法成果，在引进、祛除和完善的基础上完成一部契合本国国情的侵权行为法作品；劣势在于，或许是因为前述的优势过于显明，我们往往不自觉地提高了自己对这部立法作品的质量预期，期待制定一部高水平的立法作品。这样的质量定位本身无可厚非，而且笔者还一直坚认，若是没有对质量的追求，恐怕问题要比现在更为严重。关于侵权行为法的内容方面，现代国家几乎差别不大，差距大的只是其中的具体规则。那么，一个必须考虑的问题是，如何将这些较为散乱的内容“通贯”起来。单纯的内容罗列显得这部作品没有逻辑，既不利于理论上的把握和阐释，亦不利于实践中的找法与适用。欲克服上述缺陷，恐怕需要方法的辅助方能达致。笔者认为，类型化的方法是至今较为成熟而有益的做法，值得认真研究和借鉴。具体到侵权行为法中，这种类型化至少包括侵权行为的类型化、侵权责任的类型化和抗辩事由的类型化。
关于侵权行为的类型化，侵权行为法理论上通常将其划分为一般侵权行为和特殊侵权行为，区隔二者的核心在于其构成要件不同，即特殊侵权行为的构成要件一般不需要具备行为人主观上的过错。但是，在特殊侵权行为中，还存在着以过错推定为责任归属的类型，这就使得侵权行为的类型化按照构成要件进行区隔，显得不足。其真正的症结点在于行为人的主观状态，亦应按此作出区分。笔者认为，应当作出如下区分：基于过错的侵权行为、基于过错推定的侵权行为、基于无过错的侵权行为、基于公平责任的侵权行为。这里有一个问题，那就是侵权行为法的归责原则体系的问题。关于这一体系，学界颇有分歧。综观而论，歧见有四：一是主张我国只存在过错责任原则，不存在无过错责任原则及公平责任原则。[34]王卫国教授在其《过错责任原则：第三次勃兴》一书中亦有相似的表述；二是主张过错原则和无过错原则并存，但不存在公平责任原则。因为公平责任大多是赔偿标准的问题，而不是责任划分的依据问题，能否将其作为一种独立的归责原则，确实存在很大的探讨空间；[35]三是主张过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则并存；有的学者在核心思想上没有改变，但在表述上却作了一定的区分，认为归责原则体系包括三种归责原则四种表现形式，即将过错责任原则区分为一般的过错责任原则和推定的过错责任原则；[36]四是主张除有上述三种归责原则外，尚有过错推定原则。[37]若是基于笔者前面的分类，恐怕在侵权责任的归责原则上要坚持四原则学说。坦率地说，在理论上，笔者更倾向于接受三原则学说，即过错责任（包括过错推定责任）、无过错责任和公平责任，但在实践中，笔者则更倾向于接受四原则学说。这是因为，理论上的严谨性在实践中可以被适当地“磨损”，而坚持实用主义的标准和原则，进而追求司法裁判的便捷性和妥当性。这个问题的关键在于，我们需要区分民法问题还是民法学问题。
关于侵权责任的类型化，是一个与侵权行为类型化同等复杂的问题。之所以复杂，主要源于两项变量：一是侵权主体。具体而言，是个人侵权，抑或共同侵权，还是大规模侵权？二是侵权行为人与侵权责任人之间的内部关系。是监护关系，抑或雇佣关系，还是其他？无论是侵权主体的变化，抑或这种内部关系的变更，都使得侵权行为法在设置具体法律规则的模拟环境发生变化，有必要设置不同的侵权责任形态。笔者认为，首先需要设置的是自己责任。这是侵权行为法的常态，亦是“对自己的行为负责”这一基本理念的贯彻。其次是替代责任、按份责任、连带责任、不真正连带责任、补充责任和垫付责任。这里需要解释一下“不真正连带责任”，它是指依照法律规定，基于同一个损害事实产生两个以上的赔偿请求权，数个请求权的救济目的相同的，受害人只能根据自己的利益选择其中一个请求权行使，请求承担侵权责任。受害人选择了一个请求权行使之后，其他请求权消灭。如果受害人请求承担责任的行为人不是最终的责任承担者，其在承担了侵权责任之后，有权向最终责任承担者追偿。最高人民法院颁布的自 2004年5月1日起施行的《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》为不真正连带债务问题的处理提供了法律依据。该解释第11条第1款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”根据上述规定，雇佣关系以外的第三人侵权行为造成的工伤，受害人可以同时请求第三人和雇主承担赔偿责任，第三人和雇主的责任为不真正连带赔偿责任。
关于抗辩事由的类型化，几乎是侵权行为类型化和侵权责任类型化的必然要求。侵权行为法作为民法的重要组成部分，理应遵循民法的基本原则，首先就是公平原则。侵权行为法不单单是保护受害人的合法权益，而且要保护侵权人的合法权益。尽管侵权人的侵权行为在侵权行为法上已经获得了一种否定性评价，并且按照侵权行为法的规定需要承担相应的侵权责任，但问题在于，若是对其惩罚过重，则会创造出新的不公平，亦会使得受害人因为侵权行为这一特定的民事法律事实而获得一笔本不该得到的“收益”，这显然有违民法公平原则的原本要求。侵权行为法的基本理路是，民事主体在民事实体法上享有某种权利，且这种权利（还包括受法律保护的利益）受到了侵权行为法的保护，当这种民事权利受到了加害人的干扰或者侵害之时，侵权行为法需要对此作出是否构成侵权行为的判断，若是成立侵权行为，则需要决定如何让其承担侵权责任。在这个过程中，侵权行为法犹如一直在“质问”加害人一样，使其处于极其不利的地位。为了体现和彰显民法的公平精神，侵权行为法在让加害人承担侵权责任的同时，应当允许其提出抗辩的理由，并且在具体的程序设计上予以保障。若是加害人可以就自己的行为不构成侵权而提出相应的抗辩，那么，就应当判定其不应当承担责任。就侵权行为法而言，其抗辩事由主要包括：依法执行职务的行为、正当防卫、紧急避险、自助行为、自愿承担损害和风险的行为、受害人对损害的发生具有故意或者重大过失的行为、可归责于第三人的行为、不可抗力和意外事件等。在此，首先需要解释一下“自愿承担损害和风险的行为”，比如说参加或者观赏具有危险性体育活动的行为，这种危险性和风险性是体育运动参加者或者观赏者明知的，况且，其已经对这部分权利予以放弃，应当视为自愿承担损害和风险的行为。其次需要解释的是意外事件。意外事件是指非因当事人的故意或者过失，而是由于当事人意志以外的原因而偶然发生的事故。对于意外事件能否作为抗辩事由，学界存在这两种不同的观点。肯定说认为，意外事件和不可抗力一样，都应当成为免责事由。否定说认为，只有不可抗力才是免责事由，[38]而意外事件并不是法定的免责事由。我国《民法通则》并没有规定意外事件为免责事由，但是在司法实践中，通常是将其作为免责事由来对待的。[39]
