中国侵权行为法的雄起
刘亮
【全文】
关于“中国侵权行为法的雄起”这个标题，似乎有些问题。可以说，无论古今，抑或中外，侵权行为法就一直没有衰落过。[1]既未衰落，又何谈雄起？从这方面讲，确有不妥之处。然而，中国侵权行为法能达致当下之高度，承具此时之功效，亦为难得，故将其称之为“雄起”，似乎亦不为过。在中国之现行语境下，侵权行为法乃是一个叫嚣非常的语词。其中，既有舆论造势的贡献，亦为现实所需的呼唤。笔者对现代社会有一个基本的判断，即技术在给人们带来便捷的同时，一定深深地限制了人。这种限制，不仅包括行为模式的定格，而且延及思维程式的固化，最为重要的恐怕还是后者。这个命题在许多现代人看来，即使不是一个危言耸听的判断，至少亦是一个比较悲观的见解。但笔者一直秉持这样的态度，并且坚认，这绝非“凡事均具两面”这样“放之四海而皆准”的“真理原则”所能解释。笔者认为，承认并警醒技术的缺陷才是问题之关键，亦是我们不得不面对的现实处境。举个最为简单的例子，诗人岑参在《初过陇山途中呈字文判官》一诗中写到，“一驿过一驿，驿骑如星流。平明发咸阳，幕及陇山头。”[2]其将驿骑比做流星，说明其速度之快。但无论再快，其速度仍无法与现代的电话通讯相提并论。2008年5月12日14时28分，四川汶川地区发生里氏8.0级地震，中共中央、国务院随即知晓并作出紧急部署。[3]四川距离北京足有两千多公里，即使是“八百里加急”，亦需要日夜兼程3天之久，而一个电话，在短短的几秒内就能极速完成。电话确实方便快捷，但这亦使得人们对其过于依赖。若是通讯线路中断，我们往往会陷入“坐以待毙”之境地，这就是对思维程式之限制的表现之一。
对许多人而言，拥有了手机内存，大脑就开始潜移默化地懈怠记忆。对于大部分人而言，几乎所有的或者绝大部分的电话号码都是依赖手机内存予以存储。一旦手机失去电力能源，每当手机被毁损或者由于其他原因而灭失，抑或恰逢技术服务短缺或者存有瑕疵，而此时的你又身处险境，那么，谁来抢救你的财产，谁来挽救你的生命？即使你可以借用或者以其他方式占有另外一部新手机，亦是形同虚设。这是因为，你的新手机里未必就会存储你欲拨打的号码，尤其是在现代的“陌生人社会”里，[4]更是如此。技术的局限，最终要通过技术的更新来补足，不断地更新换代，又不断地恶性循环。于是，人们通过技术设置了114查询台，但若是在紧急危难时刻，是否拥有充足的时间来做这项工作，本身就是值得疑问的问题。再者，你用电话通讯的时候，必须要求对方接收数据信号，若是对方不在座机旁侧或者没有携带手机，你的手机或者电话就变成了废铁。手机，它不仅代表了一场先进的技术革命，而且改变了一种法律的模拟环境。可以说，每个时期的立法者都是站在已有的现实环境下进行模拟和抽象，然后制定出具体入微的法律规则或者法律规范。但问题在于，在手机尚未进入人们的视野之前，人们似乎不会预见到用手机短信实施诈骗，人们不会预见到以此来侵害隐私权（垃圾短信等），人们亦不会预见到其可以侵害名誉权（用手机短信诽谤他人等）……这种模拟环境的变迁，必然会引起立法者的反应，立法者再通过制定法律对社会作出回应，将需要法律规制的现象纳入法律的视野，具体而言是纳入侵权法的范畴，以使得修正后或者重新制定的法律规范在很大程度上能够契合现有的模拟环境。由于手机固有的物理属性，它无时不再辐射着我们的机体，然而恰恰是这种类似行为人“自残”的行为，使得原本属于我们自身的权利无法得以主张。当我们从一个商家买回一部手机的时候，我们可以因为其质量问题，要求商家退换或者维修，但是我们无法要求商家对手机辐射的问题负责，因为目前的科学技术水平还暂时做不到无辐射的程度，商家可以据此主张免责。反过来说，在此种情状下，我们的权利基本为零。
与手机相似，却又更甚一筹的是网络。[5]可以说，网络对于法律模拟环境的冲击是巨大的，在有些情状之下甚至是颠覆性的。网络使得人们能够最大限度地实现资源共享，并在资源共享的过程中改变自己的生活方式和思维方式。于是，我们可以抛弃缓慢而又相对昂贵的纸质信件，替而代之的是迅速而又相对低廉的电子邮件；我们毋用翻阅汗牛充栋的图书馆，而只需在搜索引擎上输入几个关键字段。若是单从效果的角度考察，二者可能平分秋色，但若是从效率的角度考察，则足以令前者（传统方式）汗颜。其实，电子产品之间亦在相互竞争的链条上。自从网络崛起，电影、电视、广播等传统媒体遭受重创，黯淡无光。[6]笔者小时候生长在农村（八十年代初），在那时段观看一场露天电影是一件很高兴、很奢侈而又极其难得的事情。空间保持基本不变，时间往后迁移30年，情景却大为改观。若是现在再播放露天电影，原先是门庭若市，现在是门可罗雀。有钱的去电影院，没钱的在自家观看VCD碟片，还可以在网络上自行下载或者在线观赏。网络之优越不仅在于其信息量强大，而且在于可以同时共享。比如，一本书可以两个人一起阅读，但它并没有考虑到两个人的阅读速度，若是一个人看得比较快，而另一个人看得比较慢，看得快的人想看下一页的内容，而另一个人则仍想滞留在本页。无论本书的所有权在二者之间如何分配或者变动，即使不存在实质性的权利冲突，但是引起心理意愿上的“罅隙”在所难免。网络则不同，你可以在另一台联线的电脑上自行支配，自行安排。网络还提供了众多人们可以相互交流的虚拟场所或者社区。例如，聊天室、bbs等，但新的问题亦因此丛生。其中，就涉及到很多侵权法上的问题。网络上侵犯著作权的问题尤为典型，例如，在自己的博客（Blog）空间或者QQ空间擅自转载他人的作品；在网络上侮辱或者诽谤他人侵害他人名誉权；未经肖像权人同意的或者拥有正当抗辩事由而在网络上公开使用他人肖像等。这些现象具有一定的社会危害性，扰乱了常态下的市民秩序，侵害了市民的合法权益，需要进入法律关注的视野。故在一定程度上说，技术催促了某些法律规范的创制与实施。或许，大致还可以这样说，侵权行为法的每一次重大革新都与技术的突飞猛进有关。最为典型的莫过于机器大工业时代所确立的严格责任原则了。[7]或许，自从侵权行为法产生的那天起，就与技术密不可分。
