近几年来我国内地金融市场理财产品层出不穷，并且金融机构在销售过程中存在只报最高收益，不谈最低收益及风险等误导投资者的行为，与香港相比或许还有过之而无不及。对此，内地监管部门已经开始将适合性原则引入到监管规范当中。例如，银监会2005年施行了《
商业银行个人理财业务管理暂行办法》，要求商业银行在推介投资产品时应当“了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。” 2006年，银监会施行《商业银行业务创新指引》，开始出现“认识你的客户”“不得向客户提供与其真实需要和风险承受能力不相符合的产品和服务”（第16条）等体现适合性原则的规定，不过仍然比较抽象。实践中对于禁止断定的判断等金融机构的不当劝诱行为，主要还是通过行政手段加以查处和制裁。同年6月，银监会在《
关于商业银行开展个人理财业务风险提示的通知》中，明确要求银行理财产品（计划）应当强调合理性，商业银行“应做好充分的市场调研工作，细分客户群，针对不同目标客户群体的特点，设计相应的理财产品（计划）。同时，理财产品（计划）的设计应尊重和保护金融消费者的权益，特别是知晓理财产品（计划）风险特征的权益。”2008年4月，银监会又发布了《
关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问题的通知》，再次强调“商业银行应本着符合客户利益和风险承受能力的原则，根据客户分层和目标客户群的需求，审慎、合规地开发设计理财产品。”
而“雷曼迷你债券”风波不敕为我们的金融立法现状敲响警钟：在金融行政监管规范中增加对金融机构适合性要求的规定，固然可以在一定程度上约束金融机构的不当行为。但更需要从保护消费者合法权益的角度考虑，将适合性原则具体化为为公众可以直接援引的私法规则。只有当金融机构依法需要直接对公众负责、承担相应的法定义务时，诸如雷曼“迷你债券”风波这样的现象才能得到根本解决。
【作者简介】
何颖，华东政法大学经济法学院讲师，北京大学国际法学博士。
【注释】参见 陈小秋：“170万雷曼债券被通知可能瞬间为零”，载于《21世纪经济报道》2008年9月24日。
王端、王维熊：“雷曼‘迷你债’大风波 ”，载于《财经》总第222期，2008年10月13日。
香港金融管理局：“处理雷曼兄弟相关产品的统计资料”，资料来源：
http://www.info.gov.hk/hkma/chi/new/lehman/statistics_lehman_20081128.xls，最后访问于2008年12月5日。
参见香港金融管理局总载任志刚：“雷曼兄弟相关产品的投诉”，资料来源于香港金融管理局网站
http://www.info.gov.hk/hkma/chi/viewpt/20081009c.htm，最后访问于2009年6月10日。
通常认为Chandelor v. Lopus, 79 Eng. Rep. 3, Cro. Jac. 4 （Ex. Ch. 1603） 一案确立了英国普通法中买者自负的原则。该案中，一位伦敦的珠宝匠以售价100英镑将一块声称是未经加工的“牛胃石”卖给了一位商人。后者事后发现该石头并无应有的功效，与普通石头并无二致，于是诉至法院主张该珠宝匠违反了保证义务。法院最终驳回了原告的请求，认为被告的言语仅仅是“证实”这是一块“牛胃石”，但是该“证实”在法律上并不构成被告已对该货物做出了任何“保证”，原告不能为此获得司法救济。
Alan M. Weinberger，Let the buyer be well informed?-doubting the demise of caveat emptor, Maryland Law Review, 1996.
Jones v Just案的审理法官指出，如果买方没有机会检验货物，那就不应当适用买者自负原则。英国法院在审理Biggie v Parkinson一案中表示，“如果买方基于对卖方挑选的货物的信赖而订购货物，那么该货物应当合理地满足买方购买货物的目的”。
See McDonald v. Mianecki, 398 A.2d 1283, 1287 （N.J. 1979）
参见：《有抵押连续招售债券计划：巨鲸迷你债券系列36》，资料来源于：香港证券与期货事务监察委员会网站之“与雷曼兄弟有关资讯”，
http://www.sfc.hk/sfc/html/TC/，最后访问于2009年6月10日。
担保债务凭证（CDO）：是以抵押债务信用为基础，基于各种资产证券化技术，由创始银行将拥有现金流量的债券等资产汇聚起来并作资产包装及分割，再由特殊目的公司（SPV）将其加工制作而成的固定收益凭证或受益凭证，属于创新性的衍生金融产品。经过这样的分拆重组，CDO持有人实际上也就无法确定真正的信用来源。PICL公司购入的CODs虽然模拟并参照汇丰银行、和记黄埔、香港铁路、中华电力等七家大公司的信贷评级，但这并不意味这些“债务包”中一定含有汇丰银行等公司的债券，汇丰等七家大公司只相当于一个“影子债券”，是参照物。
信贷违约掉期（CDS）作为一种新型金融衍生产品，其功能类似保险合同。债权人通过这种合同将债务风险出售，合同价格就是保费。如果买入信贷违约掉期合同被投资者定价太低，当次贷违约率上升时，这种“保费”就上涨，随之增值。
雷曼“迷你债券”的具体运作机制可参见沈炳熙、曹媛媛、罗惟丹：“雷曼‘迷你债券’风波及教训”，载于《金融时报》2008年11月1日。
2008年10月上旬，美国信贷衍生品拍卖商Creditex和Markit在其网站公布了由14家交易商参与的雷曼信贷违约掉期合约（Credit Default Swaps）的公开拍卖结果。最终价格显示债券持有人每1美元面值的CDS只能折合8.625美分的现金。
参见香港证券与期货监察委员会编：《执法通讯》2008年10月，第60期。
Norman S. Poser, Broker-Dealer Law and Regulation，§ 3.03 （2001）。
Louis Loss & Joel Seligman, Fundamentals of Securities Regulation， § 9-C-3 （2004）。
Andrew M. Pardieck, Kegs, crude, and commodities law: on why it is time to reexamine the suitability doctrine, Nevada Law Journal, Spring 2007.
Lewis D. Lowenfels and Alan R. Bromberg, suitability in securities transactions, Business Lawyer, Vol. 54, No. 4, August 1999, p1558.
陈志武：“美国证券法上的10b—5规则”，载于《法律适用》2007年第11期，84页。
Louis Loss and Joel Seligman, fundamentals of securities of securities regulations, Aspen Law & Business, 3d ed, 1995,p 879.
20世纪60年代，美国出现一些证券经纪自营商通过雇佣大量缺乏经验的新人，组织他们以高压销售技巧（high pressure sales）向居民不断打电话兜售股票的现象。这种密集销售的做法往往使公众出于冲动购入垃圾证券。相关的案例如， In re Whiteman & Stirling Co., 43 S.E.C 181, 182-83（1966）； In re Powell & McGowan, Inc., 41 S.E.C 933, 934（1964）。
Lewis D. Lowenfels and Alan R. Bromberg, suitability in securities transactions, Business Lawyer, Vol. 54, No. 4, August 1999，p1581.
See San Jose, Calif., Gets $18.5 Million Award in Bond-Losses Suit, Wall St J C13 （June 22, 1990）。
参见河本一郎、大武泰南：《证券交易法概论》，侯水平译，法律出版社2001年3月出版，第122页至125页。
楠本くに代（2006）「日本版金融サービス？市场法 : 英国に学ぶ消费者保护のあり方」东洋経済新报社81ページ。
具体而言，金融商品销售业者的劝诱方针应当包括以下事项：一、根据劝诱对象的知识、经验、财产状况以及缔约该项金融商品销售合同的目的应当予以考虑的事项；二、针对劝诱对象的劝诱方法以及劝诱的时间段；三、其他为确保劝诱的适合性应当考虑的事项。
香港证监会《证券及期货事务监察委员会持牌人或注册人操守准则》5.2 认识你的客户：合理的建议
持牌人或注册人经考虑其所察觉的或经过适当查证后理应察觉的关于该客户的资料后，持牌人或注册人在作出建议或招揽行为时，应确保其向该客户作出的建议或招揽行为，在所有情况下都是合理的。5.3 认识你的客户：衍生产品 持牌人或注册人就衍生产品（包括期货合约或期权）或杠杆式交易向客户提供服务时，应确保其客户已明白该产品的性质和风险，并有足够的净资产来承担因买卖该产品而可能招致的风险和损失。
