笔者同意第二种意见。
分析和研究:
聚众斗殴罪是指出于私仇、争霸或者流氓动机而成帮结伙进行殴斗破坏公共秩序的 行为。本罪侵犯的客体是社会公共秩序。本罪是行为犯,只要行为人实施了聚众斗殴行为,且属于首要分子和其他积极参与者,原则上就构成犯罪。参与斗殴态度一般或尾随参与,且在斗殴中作用不大者或者情节显着轻微,危害不大的,不应按犯罪处理,即一般的参与者不构成本罪,可以违反治安管理给予行政处罚。
当前,在司法实践中,由于没有明确的区分聚众斗殴积极参加者与一般的参加者的标准,造成了聚众斗殴罪与非罪的含混不清,无罪当有罪,扩大了
刑法的打击范围,导致刑罚权的滥用,不利于保护人权,不利于和谐社会的构建,甚至还违背了司法维护公平正义的理念。可见区分聚众斗殴积极参加者与一般的参加者对于指导当前
刑法的实施与运用,区分罪与非罪,打击犯罪保护人权,具有积极的深远的意义。所以,有必要对聚众斗殴积极参加者与一般的参加者进行细化和分析研究。下面是作者在刑事办案的过程中对聚众斗殴积极参加者与一般的参加者进行的仔细分析和研究,供大家在实践中参考。
笔者认为聚众斗殴罪中“积极参加者”的“积极”既包涵内心的对聚众斗殴的积极主动又包含外部的积极作为和配合。所以,要从主客观俩方面来分析和判断是否是积极参加者。如果行为人对参加聚众斗殴活动具有积极、主动、热心的态度,这反映了行为人在主观上有积极追求参与聚众斗殴的故意心理。对于“积极参加者”的界定除充分考虑这一主观要素外,还应当考虑行为人实际参与的程度及行为的后果。主观上有积极参与聚众斗殴的故意,客观上又有参加聚众斗殴的积极行为或造成严重后果(不包括导致他人死亡或重伤),才能认定为聚众斗殴罪中“积极参加者”。根据
刑法中主客观相统一的原则,光有主观的思想意图,而没有真正的去附诸实施聚众斗殴的行为,或者其行为未能达到法律所规定的构罪标准,就不能简单的认为其为积极参加者。例如本案例中的张某就不能简单认定为是聚众斗殴的积极参加者。
聚众斗殴的积极参加者的客观表现主要有以下几点:(1)是指明知是聚众斗殴活动而积极主动参与。(2)经首要分子要求参加,欣然应许并主动出谋划策。(3)主动为聚众斗殴提供斗殴器械或主动为聚众斗殴创造条件提供帮助。(4)积极帮助首要分子联系纠集斗殴人员,或同对方约定斗殴时间和地点。(5)在“斗殴”阶段积极作为或积极唆使他人作为。(6)造成严重后果(不包括导致他人死亡或重伤,造成死亡或重伤按转化犯追究其杀人或重伤的刑事责任)。当然,本文不可能穷尽构成“积极参加者”的所有情形,在具体司法实践中应当注意结合行为人客观上的参与程度及其主观恶性及行为后果来综合衡量是否属于聚众斗殴罪中“积极参加者”。如果行为人主观上具有聚众斗殴的故意,客观上又积极实施了聚众斗殴的行为或者造成较为严重的后果,则其行为构成聚众斗殴罪。