当然,在这里,我们有时就忘了这种其存在的潜在危害;就犹如大陆法系证据法与普通法系证据在使用传闻规则时,大陆法系则看重其正面证明力的地方(常常使用传闻证据)而忽略了普通法系看重的其潜在的危害或者说危害性远远大于其存在的价值[22]。
第二个层面的态度,在我看来,则是以西方为标准全面评判中国法律传统的学术态度,秉持这种态度的学者比较多。这种态度很少认识到中国传统法律的一些优点,而且对其缺点也缺乏深刻认识,因为其往往以西方法治国家的术语、概念与原理简单套搬到中国的司法实践中来。而且这种现象越到部门法研究,这种倾向就越严重。一定要注意,笔者在这里不是说他们批评中国法律传统错了,我是担心他们不仅仅误解西方法律及其深刻的法律传统,还把这种误解运用到中国的法律现象中来,造成更多的误解,更可能造成破坏中国现有的学术矿脉。
当然,必须指出,在这两者之间,还存在一些中间状态,比如说前面提及的“同情地理解”的学术态度,首先同情了中国的法律传统,但是也批评了中国的法律传统,甚至也要直接扔掉中国的法律传统。
第三个层面。善待中国法律传统。作为整体的中国永远只能生存在这片土地上,对于这片土地上的绝大部分居民仍然只能坚守这块土地,能够走出国门,随时到国外并成为华裔的中国人并不多。他们世世代代生活在中国的传统之下,就犹如一个人,比如说音乐人迈克尔·杰克逊不管他如何改变,其都不可能是白人,只能是黑人,因为其心属于黑人的思维方式。我们唯一可以做的就是却掉我们法律传统的不好方面,甚至有严重缺陷的地方,如果的确做不到,就限制其运行范围。还有,中国的现代化必然移植西方成熟的法律,但无论我们如何移植西方法律制度,其再优良也必须嵌在中国这片土地上,由所有中国人进行博弈,最后看这些制度是否能够在中国生存。如果要想成功移植与顺畅一些地移植到中国,我们也首先得理解中国的法律传统,不仅仅包括了其缺陷,还包括了其优点。
但是,这种对中国法律传统的理解,不是简简单单地套用,而是以西方社会运行的制度(包括其历史上曾经运行的制度),觉得值得我们移植的,我们首先重构中国的法律现象、法律传统,发现其根本缺陷,更要寻求存在的优点,反复考量其中的利弊得失,否则我们只能在误会中思考传统中国,不仅仅是几千年的中国法律传统,还有新中国的法律传统,当然也包括司法传统。当然在重构之前,必须有的一个基本态度就是善待中国的法律传统,因为那是中国人生活的产物,而且我们依然受其影响,即使我们再表面上除掉其名,但是其仍然在中国日常生活中发挥出来,或许还以我们看不见的方式表现出来,我们还以为自己变了呢!
在此,我们应该具有一种宽容的心态,不仅仅对待法律传统中的优点,更要对其中存在的缺点,因为缺点也是中国法律传统的组成部分,这个世界上不存在着“既要马儿跑,又不让马吃草”的事情。这才是我写作本文的初衷,当然也是对何永军博士在这方面作出的努力的一种学习与思考,思考与学习其中带来的反思力量,以推进笔者关于在中国现法治代化过程中具体应该具备的因素,而不是像无头的苍蝇一样,只知道具体的批判,不知道尊重与接收别人的成果——在我接触的一些学生、律师与老师等人中持有此种看法的人太多了——往往是一听说某某或者某书一副不屑一顾的神情表露无疑,这时我就想起了这么一段对话,即:“有人问耶稣:神的灵与言啊,谁最能诱惑世人?——以为答案是恶魔撒旦——不料耶稣回答:歧途上的学者;一个学者误导,无数人要跟着堕落[23]”。