在“文革”时期,法院等司法表现司法行为的公、检、法都被砸烂了,司法彻底被人民遗忘,真正成为了没有司法的政治。在“文革”之后,痛定思痛之后,恢复司法传统,其实就是再重新清理司法与政治的关系。在这时,司法与政治的区别真正开始[16],开始真正让司法独立于政治,但是又不可能在当时建立现代西方社会的司法独立。不过值得欣慰的是,法官服从法律,就是服从党的领导的理念与思维方式开始浮现,并在司法实践中得到一些贯彻[17]。进一步说,则最后虽然并没有完全解决这一问题,但是对司法开始区别,并且其独立性越来越重要,也被国人看得更明白。
在笔者看来,中国特色的司法传统反映出来的司法与政治的相对独立的关系会越来越正常与运行顺畅,党和政府对纠纷的关注会越来越具有司法特色,而非政治特色。我相信,上述解读与何勇军博士的观点会兼容的!
而且,我相信现代的司法独立会在中国生根与发芽的,但绝不是对西方社会的照搬与生吞活剥。
四、(作为代结语)善待中国法律传统!
通过对何永军博士一书中国新中国司法传统的梳理,以及笔者对将这些司法传统放在一个政治与司法关系的视角解读。我相信,这已经反映出笔者的一些观点或者学术倾向,即如何对待法律传统的观点,那就是善待我们的法律传统。
在该书中,我们不仅仅从该书中可以读到,而且在为该书作序的学者也已经明确指出了该书作者在分析与梳理中国的司法传统时,带着一种“同情之理解[18]”的心情。在我看来,这是一个好现象,在这个处处以西方社会的制度、规则最为参照的氛围下,的确属于一种难能可贵的学术态度,而且还很具有中国问题意识。但是,我希望这种“同情之理解”不仅仅是梁治平在对中国传统法律进行解读时带有“同情地理解”的心情[19],因为这种同情地理解除了理解缺陷存在的合理时代背景外,理解他们的表面成功与无奈外,不可能产生其他正面的意义。我们的法律传统不仅仅包括1949年或者1978年以来的法律传统[20],还包括中国几千年以来的法律传统,他们不是古董,而是天天存在于我们日常生活中,我们的除了理解地同情外,还得深化、反思我们的法律传统。
这种反思可以表现在以下一个方面:第一个层面,即何永军博士在该书所代表的一种对待传统的态度,笔者在上面以政治与司法的关系为视野解读该书的观点也可以归入这一类——当然,必须注意,这第一个不是说最低层次的一个。这种态度,主要看到了司法中的政治因素,政治对司法的重要影响,甚至是决定性影响。而且这种决定性影响的确为中国百姓带来了若干中国式的权利与利益。如果再说到具体一些,则思考中国政治,包括中国的执政党共产党在司法中的作用问题,无疑这种思考是重要的;当然,这恰好是西方法治社会所反对的。在笔者看来,西方社会的这种指责对于西方人来说是合情合理的,但是对于中国人来说,我则更愿意赞成苏力的观点,即“中国共产党作为执政党,一个在某种程度上仍然肩负改造中国建设中国的历史使命的政党,一个在当代中国无所不在的执政党,它的存在,就仍然会以某种方式对司法有影响[21]”;进一步说,则是我们首先得看到政治对司法的正面影响。