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蒋志如:如何善待我们的法律传统

  
  然而,这种“运动式”激情是不可能持久的,在社会恢复常态时,我们的司法传统能否得到切实落实则值得怀疑了,因为在日常生活中法律、司法的博弈,则需要制度的顺畅运行。不过,很幸运在1978年开始的经济上的改革开放为我们的司法传统的持续下去提供了动力。这一次为人民法院建设提供动力的与以前不一样,而且与以前比较而言,更为深刻,影响也更为长远,可以说与李鸿章所言的“三千年未有之变局”是一脉相承的。那么,在这种背景下,中国共产党在长期历史中形成的司法传统必然与以前在革命中形成的司法传统出现一些断裂。这种断裂就是何永军博士在该书第四章叙述与分析的内容,其实也就是对在第三种总结的五项司法传统的变迁问题。在这一章,作者认为,在新的背景下,司法传统中的一些因素在发生变迁,比如说群众路线的萎缩,甚至正在消失(P215-231),“事实求是,有错必究的司法原则受到质疑,并在实践中被放弃(p231-238),从而导致原来赖以生存的合法性资源的部分流失(p238-241)。

  
  作者在这一章所描绘与分析的关于新中国的司法传统的部分变迁,虽然有部分合法性的流失;但是在笔者看来,与其说是流失,不如说党在新的历史环境下,甚或说在一个将长期处于和平环境的司法环境下,在一个日常治理的环境下,必须抛弃的在革命时期才运用的司法政策。这部分流失的合法性在社会转型或许会给我们带来一定的迷惑,但是这部分的合法性被其他方面的增加取代了,即在一个新的司法改革下运行的虽然还有各种缺点,却不断张扬权利、人性的司法体制带来的正当性与合法性抵消了——这一点却往往被人忽略。进一步说,在笔者看来,作者在该章所进行的当司法传统的合法性部分流失时,与其是在感慨美好传统的消失,还不如说再为下一章论证党和政府在新的历史时期进行的新的努力,以取代原来部分不再符合历史潮流的合法性,而且还为将来提升、固化自己在司法领域的合法性打下基础。如果我们通过解读下一章内容,我们会发现这一点,至少是作者在文字中隐含了这点——至少在我看来如是。

  
  以此来重构该书第五章的内容,则可以这样概括。虽然作者在该章列举了党和政府在新的历史条件下,更为确切地说,是以经济发展为基础或背景下,带来的各种机遇与挑战。在司法领域就面临着前述合法性的部分流失,而且还增添了若需内容,比如说,经济发展而来的官员自身的腐败现象,人民法院在这里的表现还需要努力[12]。所有的这些挑战,除了去除不适应社会转型的司法传统外,党和政府以及人民法院也在寻求新的适合于当下的包括意识形态的政治的(比如说“三个代表”、和谐社会)、道德的、司法职业道德的(比如说,通过《法官法》)、司法的(比如说,对违法的、犯罪的官员、司法官员的处罚或定罪)等在内的方式以恢复、甚至提升司法传统。对于作者而言,其认为是部分恢复;但是,从其用词看,“部分恢复”即在表示还有部分司法传统彻底消失了,也不可能再恢复了,或许也没有必要恢复了。


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