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蒋志如:如何善待我们的法律传统

  
  对于中国新的司法秩序的要素组成,如果从更为宏观的视角中国法治的新秩序的要素组成问题——笔者曾经在发表过一些看法,大致可以概括为——中国现代化的法治(包括司法)秩序应该包括中国因素与西方因素[④],不可能是单独的西方或者东方,但是无论怎样,西方社会司法制度的核心部分必须嵌在中国的语境之中,两者不断地博弈,在经历一段时间后,最终实现去掉中国传统(司法)权力的缺陷,保留若干优点,进而与西方社会的制度优点实现结合而出现新的司法秩序[⑤]。对于后者,则是对西方社会制度的熟悉与理解,前者则是对中国传统社会的法律、体制的反思——这比较符合清华大学教授何美欢所主张的观点,即“希望颠覆某一制度,其先决条件是对该制度不亚于其主人的熟悉。希望成功地移植某一制度,其先决条件是对该制度了若指掌。当然,主事人还得有有本土知识……挽救及保存本土法律文化……[⑥]”。

  
  在本文,笔者只讨论前者,就是对中国传统法律与体制进行反思。当然,要进行这种宏观视野的反思就是一本专着也未必能够胜任;而且在笔者看来,这种反思需要不断积累与在知识、观点增量有了大幅度提升的情况下才能真正有效推进,而非“毕其功于一役”的行为。

  
  因此,笔者就从一个非常小的地方,以一本书《断裂与延续:人民法院建设(1978—2005)》(以下简称为《断》)[⑦]为例或者作为案例进行分析,以期推进笔者在以前所做的,也还称不上详细的论证与分析的观点与思考。该书共31万字左右,论述所涉及的时间可以追溯到1949年,但是从制度源头可以从中国共产党还在夺取政权过程中在根据地活动的时间;该书涉及的内容是对1978—2005年间中国法院建设情况进行梳理与总结。它属于一种对传统司法的反思与总结,而且正如其导师左伟民教授在该书的序言所言的,“本书是国内外第一本系统研究人民司法传统的着作,其理论意义与现实价值不言而喻[⑧]”。因此,以该书为例就有了现实的意义,笔者也暂时免去阅读大量资料、文献、文件等资料的收集与阅读;笔者采取这种方法还有一个原因,即在我看来,一本书其实就相当于普通法系的一个案例,我们完全可以以一本书为案例,分析一些宏观视野的制度与问题,以免我们在谈论时“纸上谈兵”。

  
  二、《断裂与延续》涉及的主题以及对其初步的评价

  
  何永军博士在《断裂与延续——人民法院建设(1978—2005)》一书中的《导论》对该书的主要内容作了详细介绍[⑨]

  
  但是,在笔者看来,这一时期的人民法院建设与其说是兴起时期,还不如说恢复时期,只是借着“文革”的余韵——即“运动式”的热情非常投入——而且在当时社会纠纷比较少、争议标的小、还有各种各样的其他替代性纠纷解决模式并存(比如说居委会与村委会,单位等隔离起来),使得人民法院的恢复很容易落实下去。当然,从另外一个视角看,即使恢复是恢复,也不是简简单单地重复,而是一种恢复中夹杂着新的开始。简而言之,在这一章,作者的叙述与分析,在我看来,就是为第三种对共产党领导下的几十年时间形成的司法传统进行总结的背景性知识,只有在这种背景下,第三章的总结与归纳、梳理才是有水之源。


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