（四）如何适度社会软化
传统的民法主要是以完全个体化的权利或者义务作为技术建立其规则的，这种技术虽然可以凸现公民的法律主体性地位、激发其主体性意识，但是也容易造成主体之间的疏离和对于社会合作的不自觉。同时，一些社会性很强的资源在民法规则的纯私化分配体系中容易迷失其社会性。[21]另一方面，现代的社群形态，现代生产、生活的合作状态又恰恰强化了社会合作的必要。于此，便会如罗蒂所言，我们都有一项道德义务（不是康德所说的那种理性道德义务，而是社群义务或者说主体交互有效性义务），去感受我们和所有其他人类之间的团结感。[22]由此，对于传统民法制度进行适度的社会软化、以完善社会合作就有必要。我们今天在私法上广泛承认相邻关系，在公法上适度承认征收、征用[23]，均是此理。
【作者简介】
龙卫球，为中国政法大学教授，法学博士。
【注释】参见康德：《法的形而上学原理――权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第53页。
参见亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第1卷。
参见孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1963年版，第1，2卷。
罗马人确立了法律至上的权威，罗马元老院和保民官并成功地节制了执政官或皇帝。在《法学阶梯》序言，优士丁尼称，“皇帝的威严光荣不丹依靠兵器，而且须用法律来巩固，这样，无论在战时或平时，总是可以将法律治理得很好。皇帝既是虔诚得法纪的申张者，又是征服敌人得胜利者。”我们今天说西方社会维持了这种法治传统，首先是基于这种形式意义而言。伯尔曼在描述中世纪以降西方法律传统具有的10个突出要点时，其中第8点即为法律至上，“法律具有高于政治权威的至高性。自12世纪起所有西方国家甚至在君主立宪时也承认法律高于政治，君主可以制定法律，但不能专断制定。他应受法律约束，除非他合法修改。”（参见伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第11，46页）；昂格尔也称，西方法律传统即所谓法治传统，包含了自主性的法律体系，普通适用性（平等）和法律至上三个要点（参见氏着：《现代社会中的法律》）。
参见亚里士多德：《政治学》，第2卷、第7卷。
罗马人之所以能够发生私法，是有很多得天独厚的原因的。巴洛（R.H.Barrow）将之归功于罗马人的禀赋（genius），认为应注意作为罗马精神之标志的自我服从意识，罗马人因而是一个“有法律自觉的民族”（alaw－inspirednation）（参见巴洛：《罗马人》，黄韬译，上海人民出版社2000年版）。这种说法有一定道理，我们发现正是崇尚“罗马式和平”的实用主义，自然法理论，善与正义的超越性的三位一体，使得罗马人得以接受罗马私法。但马基亚维利和孟德斯鸠又给了一种现实的解释：罗马的阶级区分以及相互节制是罗马的美德之源，在罗马，没有驯顺默从的百姓，只有懂得自我肯定的平民，因此在贵族和平民的对立合作之间产生了温和而有节制的政治【参见约翰？麦克兰朵（J.S.McClelland）：《西方政治思想史》，彭淮栋译，海南出版社2003年版，第368页以下】。应该说，这种说法也有其合理性，我们看到，罗马法的一个重要形成事件是公元前450年的《十二铜表法》，它是在平民斗争和贵族妥协中产生的。一方面为成文法的开始，宣示了法律的明确存在和对法律威权的尊重，另一方面肯认民权的要求――首次肯定了私人生活的意义和私的保护方式。
参见诺内克、塞尔兹尼克：《转变的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版。
按照社会学家韦伯的观点，中国不能形成法治的原因，是因为就资本主义的发展特性而言，存在精神条件的问题，儒家的价值体系缺乏应有的动因（参见韦伯：《新教伦理与资本主义精神》和《儒教与道教》）。昂格尔则认为，中国不能形成法治，主要原因在于中国缺乏形成现代型法秩序的历史条件，这些包括集团的多元主义、自然法理论及其超越性宗教的基础。就最后一点而言，昂格尔解释说，中国只有避世宗教而没有超越性宗教，而儒家和法家都是某种现实思维且在历史上没有完成统合，儒家使得权力的效用过分仰仗传统，以礼入法导致德治和人治，而法家看重权势，无视权力和法律组织的正统性（参见昂格尔：《现代社会中的法律》）。
到今天为止，这个问题仍然不容忽视，这正是法律界有识之士如贺卫方、季卫东等关注“司法独立”，积极推动司法改革的原因，因为在
宪法上权力分立尤其是司法权的独立还未得到明确宣示，在实践中更是存在缺失。
参见谢怀栻：《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年版，第66页。
参见谢怀栻：《谢怀栻法学文选》，第67页以下。
参见江平主编：《新编
公司法教程》，法律出版社1994年版，第18页。
参见梁慧星：《中国
合同法起草过程中的争论点》，载《法学》1996年第2期。
参见龙卫球：《
物权法政策之辨：市场经济体的法权基础－－略评《物权法（草案）》，载《中国法律》2005年第8期，及作者2006年3月16日在中国人民大学的学术讲座《物权立法的合宪性问题》。
弗里德曼在《理解全球化：“凌志汽车”和“橄榄树”的视角》与《世界是平的：21世纪简史》两部畅销书，精彩地阐述了全球化及如何对待的问题。
参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第308页以下。
王泽鉴教授关于民法继受的观点，参见氏着：《德国民法的继受与台湾民法的发展》，载《比较法研究》2006年第6期。
当今具代表意义的法学方法论着作，当推德国民法学家拉伦茨的《法学方法论》，此书正是以《德国民法典》司法实践作为基点。中译参见陈爱娥译，台湾五图图书出版公司1996年出版。
参见诺内克、塞尔兹尼克：《转变的法律与社会》一书的相关观点。
参见1992年
宪法以下条文：第
1条：“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”第6条：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能，按劳分配的原则。”第7条：“国营经济是社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国营经济的巩固和发展。”第8条：“农村人民公社、农业生产合作社和其他生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。城镇中的手工业、工业、建筑业、运输业、商业、服务业等行业的各种形式的合作经济，都是社会主义劳动群众集体所有制经济。国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展。”第9条：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”第10条：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。
一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”第11条：“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济。”第12条：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”第15条：“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用，保证国民经济按比例地协调发展。禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序，破坏国家经济计划。”
昂格尔认为，为达成社会生活的可变性、控制社会资本的市场、个人与社会结合，我们必须要承认对社会资本或资源提出分配要求的市场权和在法律上满足共同体生活需要的团结权（参见昂格尔：《现代社会中的法律》；季卫东：《法治秩序的建构》，第324页）。
参见罗蒂：《偶然、反讽与团结》，徐文瑞译，商务印书馆2003年版，第270页。
美国19世纪中叶对于土地所有权的松动，可称为私法社会软化的先声，18世纪土地所有权可谓绝对支配权，但从19世纪开始一定程度上让位于水利开发权，因为在当时的技术条件下修建水坝已经可以带来更大的社会利益，过去视为“侵权”的使用现在转化为“合理利用”，技术造就公共性，从而导致私权软化。参见霍维茨：《美国法的变迁（1780－1860），谢鸿飞译，中国政法大学出版社2004年版，第2章。
