对于第3 号条例追溯力的问题,由于根据第3号条例,会使相关当事人承担追溯性的刑事责任,而基本法第39条规定,《公民权利和政治权利国际公约》在香港继续有效,该公约第15条规定了禁止追溯的要求,所以第3 号条例的追溯规定是违宪的。
同样的,第2号条例区别对待父亲是香港居民与母亲是香港居民的非婚生子女,但是基本法第25条和在香港继续适用的《公民权利和政治权利国际公约》都规定了男女平等原则。所以,第2号条例的区别对待问题也是违宪无效的。
对于临时立法会的合法性问题,终审法院考察了临时立法会成立的历史背景,以及其对香港回归中发挥的重要作用,肯定了临时立法会的合法性。
因此可见,与博纳姆案和马伯里案都不同,法院在这一份判决书提到的五个问题虽然都很重要,但相互之间并没有多少关联性,完全可以拆分成五份判决书来论述。在这五个问题中,只有第一、二和五个问题才与本案引起的轩然大波的中央政府与香港特区关系有关,法院理应重点解决。可是香港终审法院却试图在一份判决书中同时解决这五个问题,扯入了两个不相关问题,这就从一开始就分散了法院的注意力,削弱了判决书的力量。而且判决书论述简单,势必缺乏柯克和马歇尔曾经苦心经营的至少是法律逻辑推理上的铺垫。可是更让人震惊的是,香港终审法院不仅没有作出任何铺垫,相反在判决书的开端就以有些武断的方式肯定了自身对全国人大的审查权。或许香港终审法院过于轻信判决书本身的力量。
(三)历史背景[41]
香港自1841年由清王朝开始割让给英国,1898年继续租借新界,在100多年的时间里,它同内地的历史车轮越行越远。在这一百多年的时间里,殖民当局尽量不去干涉华人社会的内部事务,而是交由一些英化的华人精英来统治。这就保持了香港华人社会的自治性。1949年以后,香港成为了许多在内地政治风浪中难以立足的内地人的难民营,大量内地人通过各种合法与非法的途径来到香港。再加上美国和台湾等反共势力把香港作为一个反共的桥头堡,于是在香港社会中对内地始终存在一种疏离的感情。
除了一些会引起冲突的敏感问题,或者重大对华关系问题,在1970年代以前,英国政府以香港社会的发展一直采取听之任之的态度。正是在这种宗主国的不管不问中,勤劳的华人社会利用自由放任的经济政策以及良好的外部经济环境,在“金钱至上”原则指引下,使香港经济迅速崛起,并给香港当局带来了大量的财政赢余。1971年麦理浩出任香港总督后,它利用这雄厚的财政实力大幅度加大社会福利和公共服务方面的投资。于是,在宗主国和中华人民共和国都没有投入的情况下,香港发展成了一个既有较高社会福利水平,又有着强劲经济竞争力的地区。这种通过自我奋斗而铸就的成功自然使香港人对自己的城市充满自豪,有着强烈的城市认同感,在一定程度上使得香港成为了一个有着民族认同感的城市国家。
需要注意的是,华人社会的政治参与对这种城市国家民族认同感的形成作用很小。殖民当局一贯奉行防止过度本地化的政策,即使吸收华人进入决策机构,也只是一些英化的华人精英,华人在行政机关主要从事的是执行工作。不过在金钱至上的原则感召下,香港社会也没有多少政治参与的热情。
所以,当中华人民共和国政府同英国政府开始就香港回归问题进行谈判时,大部分香港人的意愿是更想保持现状,而且在1989年以后,这种愿望显然更强烈了。基本法的制定过程中,在香港基本法起草委员会中也有许多香港的委员,但由于资料的缺乏,我们不知道这些委员是如果产生的,但我们可以肯定他们不是像美国制宪会议那样,是以选举产生的,所以其代表性和号召力都是有问题的。从文本上看,基本法的内容在很大程度上是中英联合声明内容的翻版,如果说基本法是香港的宪法,那么这部宪法更多的是一个将与香港渐行渐远的宗主国和一个原来疏远的主权政府妥协的产物,基本法对香港社会自身来说,至少在吴嘉玲案判决的1999年回归才两年的时候,除了对那些原来与普通香港人有些距离的上层精英,如香港终审法院的大法官们,还不是一个那么熟悉的东西,香港社会自然也就不会强烈意识到它的重要性,远非像柯克时代的普通法和马歇尔时代的美国宪法对各自的人民那么重要。
(四)书生意气
在博纳姆案中,柯克更倾向于提出了一种解释议会制定法的方法;在马伯里案中,马歇尔只是在细致的推理之后,在判决书的最后部分提出了法律与宪法相冲突,法院应当何去何从的问题。在这两份判决书中,法官都表现出一定的低姿态。而在吴嘉玲案中,终审法院在开始讨论任何实质性的争议问题前,就在它的对两个附带性问题的论述中提出这个敏感的问题,让人不由觉得挑衅之气甚浓。
在博纳姆案中,柯克说普通法的理性应当高于议会的法案(act);以在马伯里案中,马歇尔说宪法要高于法律,都没有直接将法院和立法机关置于直接相互对抗的境地。但是在吴嘉玲案中,终审法院明确宣称,特区法院有权宣布全国人大及其常委会的“行为”而不是法案、法律无效,主动将自己置于同全国人大对峙的境地。
从案件的解决来看,在法院所认为的五个争议问题上,实际上只有第五个问题,即关于临时立法会的合法性问题最有可能成为终审法院置疑全国人大决定的争议点。但对这个问题,最高法院却采取了支持全国人大的决定的态度。在判决书着墨最多的第一个问题上,法院对“主要条款”的论述可圈可点,还是可以接受的,既然这样,法院并没有必要引入对审查全国人大立法与基本法是否符合的问题。实际上,法院只是审查了临时立法会的立法,也没有与内地的立法机关发生过多的关联,更没有发生直接的冲突。按照马歇尔在马伯里案中以退为进的作法,它完全可以在第五个问题的论述中,再附带性的讨论这个问题,比如说终审法院可以审查全国人大的决定,但是考虑到其中涉及许多政治问题,法院应当尊重全国人大的判断云云,这样既支持全国人大的决定,又给自己留下一点发言权,在否定一项特定权力的同时,建立一种可以极大扩张自身权力的制度。实际上在马伯里案中,马歇尔就是这样做的。他肯定了总统有许多基于其政治身份而享有的裁量权,肯定了有一些政治问题是法院不应当涉足的。于是,在这种留给立法机关和行政机关的自留地旁,通过这些模糊的词语,法院已经悄悄地引入了自己的管辖权。
但是终审法院却没有采取这种折衷的作法,反而一开始就采取了一种傲慢的高姿态,实在有些令人费解。终审法院判决书在讨论第二个附带性问题时说:“制定宪法性文件时,一般都会采用涵义广泛和概括性的语言。宪法是一份具有灵活性的文件,旨在配合时代转变和适应环境的需要。”这几乎是马歇尔在McCulloch v. Maryland[42]案中判决词的中文版:“This provision is made in constitution intended to endure for ages to come, and consequently, to be adopted to the various crises of human affairs”。也许终审法院太崇拜马歇尔了,太想成为一个真正的宪法法院,于是在这种不成熟的模仿中,只学到了马歇尔的文字,却没有学到他的技巧和智慧。当然,很多技巧和智慧不是能通过简单的模仿和学习而获得的。