就柯克本人而言,[13]以博纳姆案判决为代表,他的确曾经非常强调普通法的权威,不仅是议会,甚至对于国王,他也认为普通法的理性要高于国王。但这种对普通法权威的强调,更多地来自于一种法律人的职业自负以及结合在这其中的利用法院权威来加强个人影响的抱负。因为博纳姆案前后一再触犯国王的判决,柯克最终被国王从法官的宝座上拉下来。为了挽回自己社会地位降低的后果,柯克一度想通过与当时的宠臣白金汉伯爵(Duke of Buckingham)联姻的方法来挽回自己的仕途,将自己的女儿嫁给了伯爵的弟弟。谁想自己女儿却背叛了伯爵的弟弟,结果使自己的仕途进一步雪上加霜。此时柯克才翻然醒悟,认识到议会才是恢复自己社会影响力和提升社会地位的有效途径。于是柯克积极投身到议会反对国王的运动中去,并成为了资产阶级革命的领袖之一。柯克的生平自然反映出一定政治投机主义的色彩,但是柯克舍弃法官生涯投身议会活动的转变也从另一个角度说明,强调普通法和法院的政治权威——尽管是经过表面中立的司法判决包装过的政治权威——在当时的政治环境下并不现实。彼时像洛克、霍布斯等大思想家都尚未出世,“议会主权”的思想并未成熟,宪法审查的主要目的是矫正民主程序的滥用,如果民主尚未成熟,谈何限制民主的滥用呢?
(四)一粒注定不育的种子
虽然柯克没有对本案中的第一个问题做出直接回应,从而回避了与议会发生直接冲突的可能,保持了相当的低姿态,只是在附带意见中提出普通法高于议会制定法,但是国王詹姆斯一世却明白柯克所说的普通法不是过法官的法律,既然法官的法律能够高于议会立法,而很多议会制定法是得到国王的支持的,至少要得到国王的批准才能颁布实施,那么法官迟早也可以普通法的名义来审查国王的权力。因为柯克的这番言论,国王将他“提拔”到王座法院的首席大法官的位子上,[14]这个职位虽然在名义上要比普通诉讼法院的首席大法官的地位要高,但是收入却不入前者,而且将受到国王更严密的监视。但是即使在这个岗位上,柯克还是很不听话,最后国王盛怒之下将他解职了事,给了柯克一个投身议会针对王权的斗争的机会。
作为一个权力欲较强的人,柯克的转变反映出在当时的国家政治生活中,国王权力正在衰弱,议会权力正在上升的现实。如果现代意义上的宪法审查的主要作用是要限制最强势政治阶级行为的话,当时最强势政治阶级无疑还是国王及其身后的封建阶级,但基本上受资产阶级控制的议会已经对其虎视眈眈。从1610年柯克的名言问世,到1688年光荣革命最终确立君主立宪制,这其间花费了78年的时间。而且,即使在1688年以后,英国的议会主权制也是在近一个世纪的时间里才慢慢完善,达到其顶峰。在议会权力扩张还处于强劲期时,即使有人想来限制它的权力,也根本没有与之旗鼓相当的政治势力来与之抗衡。柯克本人在司法岗位上呆的时间很短,最后又走上了扩大议会权力的道路上,他的这番转变同其在博纳姆案中主张限制议会权力的言论相当矛盾。柯克法官本人的言行不一,自然更加容易使当时的人们无法重视博纳姆案的意义,从而使得后来的法院更没有热情引用博纳姆案,无法为博纳姆案建立起先例的地位。
如果博纳姆案的目的是要限制议会权力,无疑它找错了对象,而且会因为国王的猜忌而成为两边不讨好的角色;如果它其实如国王所意识到的正是要针对国王,那么同国王有着千丝万缕联系的普通法院的力量又太虚弱,即使它想这么做,也注定将在资产阶级同封建贵族争夺国家权力的过程中,被议会的光芒所掩盖。这份也许在法律上正确而精致的判决书,在政治上却显出了它的幼稚。在近两个世纪的时间里,对于在博纳姆案中播下的这颗宪法审查和现代宪政思想的种子,没有谁想起要去为它浇水施肥,这使它注定成为一粒不育的种子。当人们终于想起它时,它已经成为了在泥土里埋藏了近200年的珍贵标本,而想起它并把它挖出来的,却又恰好是被英国议会赶到大西洋彼岸去的人们。
三、约翰·马歇尔与马伯里诉麦迪逊案
(一)案情
在1800年的总统大选中,联邦党败给了民主党,而在此前的国会两院选举中,民主党也掌握了两院多数,结果联邦党人有可能对整个联邦国家机关失去控制。为避免这种情况发生,在1801年初,联邦党人总统亚当斯离任前夕,总统与还在联邦党人控制中的国会共同采取了一系列扩大联邦司法机构的行动,[15]并将联邦党人安插到这些扩充的司法职位上。正所谓忙中生乱,在这些匆忙任命活动中,一些已经签字盖章的法官任命状在总统和国务卿离任前,没来得及邮递出去,其中就包括将威廉.马伯里任命为哥伦比亚特区治安法官的任命状。
新总统杰斐逊和新国务卿麦迪逊上任后,对联邦党人的这种作法很是恼火。所以,当马伯里要求麦迪逊将任命状交给他时,麦迪逊在总统的指示下不理睬马伯里,甚至对马伯里关于其任命状是否已经完成签字盖章手续的询问也不答复。于是马伯里向最高法院起诉,要求最高法院对国务卿颁发执行令(Mandamus),命令国务卿把任命状交给他。而被迫来收拾这个烂摊子的最高法院的首席大法官,正好是弄出这个烂摊子的前任国务卿约翰·马歇尔,他本人也是在联邦党人突击扩充司法机构的行动中被任命为首席大法官的。[16]
(二)判决书
也许是因为这个案件离我们近了200年,所以相比博纳姆医师案,我们能看到一份更详细的判决书,可以更清楚地看到法院,并且主要是首席大法官的推理过程。
马歇尔在这个案件中发表了法院的一致意见。他认为,在这个案件中有三个问题要解决:1、原告是对委任状是否有权利?2、如果他有权利的话,并且这一权利受到了侵犯的话,美国的法律制度是否应当给予其救济?3、如果他应当获得救济,那这种救济是否应来自于最高法院的执行令?[17]在判决书的开关,人们其实并不能看出法院有定义司法机关权力的大手笔,这也是马歇尔的老谋深算之处。
尽管国务卿本人甚至参议院都拒绝作证,但通过传唤其它证人质证,法院认定马伯里的任命状已经由前总统签字并交给了前国务卿(当然,就是马歇尔本人)。因为宪法规定提名并任命法官是总统的权力,所以当总统已经对委任状签字后,任命(Appointment)行为就已经完成,[18]此时,委任(Commission)行为就不再是一种权力,而是一种义务。在本案中,总统的提名、任命行为都已完成,原告对职位的权利已经存在。当委任状交给国务卿时,国务卿有法定义务将其盖章、归档,并应原告要求送达他的委任状。在这里我们或许能感受到一个世纪后萨维尼提出的在物权合同区分物权行为与债权行为理论的影子,两者真有异曲同工之妙。