判决书的力量
对博纳姆案、马伯里案和吴嘉玲案的历史比较与分析
程迈
【摘要】本文对1610年爱德华•柯克法官的博姆医师案，1803年约翰•马歇尔法官的马伯里诉麦迪逊案和和1999年香港终审法院的吴嘉玲案这三个案件的案情，判决书的法律推理过程，当时的历史背景，其中包括法院的地位，法官本人特点等，以及判决书是否有效起到了在这种历史背景下建立
宪法审查制度的作用等方面内容进行了比较和讨论，以此来考察发展
宪法审查制度的必要条件。
【关键词】
宪法审查；民主政治；
宪法法官
【全文】
一、引言
宪法审查制度，即由普通或专门法院来审查立法和行政机关的行为是否符合宪法的制度，已经逐渐成为存在于各国宪法制度中的一个普遍现象。但是，在制度实践中，各国宪法法院发挥的作用有大有小，有的宪法法院会扮演一个积极的角色，在很大程度上指引国家政治生活的走向，如美国联邦最高法院与德国联邦宪法法院；有的宪法法院则相当消极，远称不上一个积极的“宪法守护者”，如日本最高法院；[①]甚至有的宪法法院在履行自己职责的过程中，会受到其它国家机关的攻击，如巴基斯坦最高法院的大部分法官在2007年的宪法危机中被总统撤职软禁。[②]由此可见，仅靠纸面上的宪法规定，并不就能带来一个活跃有力的宪法法院和宪法审查制度。在纸面规定之外、在理论和规范之外，还需要别的力量来支持宪法审查制度的建立和发达。
而且，有时在一些国家，从无到有地建立宪法审查制度和专门的宪法法院是一件太引人注目的事情，需要强大到足以修改宪法的政治共识，但这种政治共识却常常会囿于保守的意识形态和社会观念而迟迟无法达成。所以，这些国家的司法机关有时会尝试通过自身努力，通过对宪法的解释而在实践中建立一个事实上的宪法审查制度。不过这种努力的成功率不言而喻是很小的，这一方面需要一个在国家政治生活中有着很高权威的司法机关，另一方面则需要法官的政治智慧。不过这种在宪法明文规定之外建立宪法审查制度的作法，却可以给我们一个机会，使我们更好地观察推动宪法审查制度发展的力量。尤其是考虑到目前中国宪法学界对宪法审查制度的考察和设想，多集中在理论论述和概念构造之上，对宪法审查背后的政治和历史条件的研究尚不充分。这种研究工作中的不平衡状况很有可能会使学者提出的宪法审查制度设计方案成为理论上的空想，脱离中国的政治和社会现实。但是任何政治制度设计构想获得成功实施都离不开对其所处语境的深刻认识。因此，我们更有必要对历史上尝试建立司法审查努力进行细致的考察和比较。
历史上至少有三个法官或法院在三个案件的判决书中进行过这种努力，为了我们提供了宝贵的历史经验：1610年爱德华·柯克法官的博姆医师案，1803年约翰·马歇尔法官的马伯里诉麦迪逊案和和1999年香港终审法院的吴嘉玲案。这三个法官都身处普通法国家，法院本身有着得天独厚的权威资源，这样就能更突出的反映出在这三个案件中不同法官的政治判断和政治智慧。因此，本文就将对这三个案例的案情，判决书的法律推理过程，当时的历史背景，其中包括法院的地位，法官本人特点等，以及判决书是否有效起到了在这种历史背景下建立宪法审查制度的作用等方面内容进行比较和讨论，以此来考察发展宪法审查制度的必要条件。
二、爱德华·柯克和博纳姆医师案
（一）案情[③]
1610年以前的几个年头，毕业于剑桥大学并获得其医学博士学位的托马斯·博纳姆在伦敦行医。但按照当时的议会制定法和英王颁发给伦敦皇家医学院的执照，所有在伦敦及其周边六英里范围内行医的人都要先经过它的审查并获得它发给的执照。博纳姆没有申请伦敦医学院的执照就在伦敦行医，并在1606年被伦敦医学院发现。医学院对博纳姆发出传票，传唤他到医学院接受是否具备行医资格的审查。经过审查医学院得出结论，博纳姆不具备合格的医学知识，因此它命令博纳姆不得在伦敦行医。
但博纳姆对该禁令置若罔闻，继续在伦敦行医。在被医学院发现后，他被医学院逮捕并拘留。当医学院要对他进行进一步的审查时，博纳姆拒绝了。他说，作为一名剑桥大学的医学博士毕业生，伦敦医学院没有资格审查他的行医资格，因为剑桥大学的教学水平显然要高于伦敦医学院。而且只要他一被释放，他将继续行医。听到博纳姆的这种言论，医学院立即将他投入监狱。博纳姆向普通诉讼法院（Court of Common Pleas）提出错误监禁（False Imprisonment）的诉讼，而博纳姆的剑桥大学校友爱德华·柯克恰好是该法院当时的首席大法官。
