公证赔偿责任应适用过错推定责任原则,而不宜适用一般过错责任原则。因为公证执业行为需要公证员运用其专业知识和技能才能完成,具有较强专业性,如适用一般过错责任原则,则造成损害后需由受害人举证公证机构及其公证员的公证执业行为存在过错,这对一般情况下不具有专业知识技能的民事主体来说并不容易,因此不利于维护受害人的权利,从长远来看也不利于公证执业能力的提高。而如果适用过错推定,由公证机构及其公证员通过其举证证明其自身无过错,则可减轻受害人的举证责任,同时也可提高公证执业行为对民事主体相关利益的注意。
(四)我国公证赔偿责任中过错的认定
如上所述,公证赔偿责任应适用过错推定的归责原则。因此,如何认定公证机构及其公证员无过错就成为了问题的关键。
通说认为,过错是一个主观和客观要素相结合的概念,它是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态。具体地说,作为法律和道德对行为人的行为的否定评价,过错是一种主观状态,但通过外在行为来表现,主要形式是故意和过失[10]。
由此可见,笔者认为,过错的认定的关键在于如何恰当地找到客观行为与主观状态的相关性,也就是确立过错的认定标准,运用某种尺度和方法来判定行为人是否具有过错。
在这方面,我国司法实践中,这种尺度是一个具有普通能力和智力水平的人的合理的、谨慎的行为标准,方便起见不妨称之为“标准人”。如果行为人是按“标准人”那样行为或不行为,那么他就没有过错;反之,则是有过错。当然在实际运用客观标准时还应当考虑到具体行为人的特点。具体到公证赔偿责任中过错的判定,“标准人”的行为的具体含义为当地公证行业一般成员所应具备的公证执业行为水平和能力的合理谨慎的行为。根据有关学者的研究,公证行业“标准人”的公证执业行为具体表现为:一方面为是否已尽到应有注意的义务,包括法定义务、约定义务及观念义务;另一方面为是否遵循公证执业准则,即是否严格依照法律、法规、办证规则及司法行政规章的规定出具公证书及办理公证业务,是否按照当地公证行业一般审查标准进行审查等[11]。
综上,判定公证机构及其公证员主观上是否存在过错,既不能仅以公证执业行为是否严格遵循程序为标准,也不能仅以所出具的公证文书是否失实、所作出的不予办理公证和终止公证的行为是否符合客观实际为标准,应以公证执业准则和应有的注意义务共同作为公证机构及其公证员有无过错的标准。