在不同的归责原则之下,法律责任的构成要件亦不相同,法律责任构成要件的不同也必然导致举证责任中的待证事实不同,并影响到举证责任的分配。根据违法归责原则,构成国家赔偿的法律要件事实主要应当包括:损害结果、违法行为、损害结果与违法行为之间具有因果关系;过错归责中法律要件事实则包括:主观的故意或过失、损害结果、过错与损害之间具有因果关系;而在结果归责原则之下,构成国家赔偿的法律要件事实相对简化,主要包括:损害结果、法定赔偿事由。结果归责意味着如果采取错误的刑事强制措施,或者错误执行刑罚被后来的裁判改正,只要公民因刑事强制措施或刑罚的执行遭受损害,国家即承担赔偿责任,而不问行为人主观是否存在过错以及行为是否违法。结果归责原则具有很强的包容性,它不仅能适用于违法情形致害的国家责任承担,而且能解决合法的司法行为致害所引起的国家赔偿责任问题。在结果归责之下,只要法定赔偿事由客观存在,请求权人即应获得相应赔偿,赔偿的理由、范围都具有一定的客观性,对借助庭审举证以证明事实的依赖性较小,在这种情形下,举证责任分配对判定赔偿责任是否成立的作用甚微。这使得在违法与过错归责之下,根据构成赔偿责任的法律要件事实,探讨举证责任的分配更具有一定的典型意义。
三、“谁主张、谁举证”:刑事赔偿举证责任分配的一般准则
举证责任的分配在诉讼制度中占有举足轻重的地位。合理分配举证责任关系到法律实体公正与程序效率的实现。诉讼中,举证的目的在于让争议事实真实地再现,以便使法官裁判最大限度地贴近真实。为达成此目的,一方面在诉讼中应促使已获知或能够获知案件真实情况的当事人积极举证;另一方面应将举证责任置于否定高度盖然性事实的一方,从而使裁判最大限度地接近真实。因此,在分配举证责任时必须考量立法意图、证据与当事人的距离、举证的难易、事实存在的盖然性。如果立法关于举证责任分配的意图明确,则应根据立法意图确定举证责任的负担;在立法意图非明确的状态下,由接近证据的一方当事人对待证事实负举证责任;在双方当事人与待证事实证据等距离时,则应根据举证的难易和事实存在的盖然性决定举证责任的分配。
根据上述原则,“谁主张、谁举证”成为举证责任分配的一般准则,这一准则源于拉丁格言“谁主张,谁证明”,并演化为罗马法的规则,对此古罗马法上的规定可以概括为五句话:“原告对于其诉,以及其诉请求之权利,须举证证明之”,“原告不举证证明,被告即获胜诉”,“若提出抗辩,则就其抗辩有举证之必要”,“为主张之人负有证明义务,为否定之人则无之”,“事物之性质上,否定之人无须证明”。由此确认了举证责任分配的两个基本原则,即一、“原告有举证责任之义务”;二、“为主张之人有证明义务,为否定之人则无之”,即“肯定者应负举证,否定者不负举证责任”。这一规则将待证事实划分为积极性与消极性两类,明确“举证义务存在于主张肯定事实之人,不存在否定事实之人”,从而确立了主张积极事实的人负举证责任,主张消极事实的人不负举证责任的分配原则,即“谁主张、谁举证”[⑧]。