应当肯定的是，《就业促进法》是当前促进就业方面最有力的法规，而不解的是，自2008年《就业促进法》施行后，原本以为会有所改观的“就业歧视”现象，似乎再次受到现实的质问。这难道是促进法所期望的结局吗？

　　现实的质问让重新探讨、定位“就业平等权”显得尤为必要，本文的论述正是基于此展开。

　　二、就业平等权的理论困境：关联概念的模糊

　　理论界的通说将就业平等权与企业用工自主权作为相对应存在的两个权利看待，认为就业歧视现象产生的直接原因源于两者概念的界分不明，上述两例法院不同的裁判结果便是最好的证明。有学者据此从权利的冲突与救济视角作了探讨，[4]殊值我们借鉴。但时隔8年后就业歧视现象仍存在于现实中，一方面不禁让笔者感慨问题的严重性，另一方面又不得不深思前辈们的探讨是否出了偏差。

　　（一）权利抽象与具体间的博弈

　　1、就业平等权的抽象、原则性

　　就业平等权，就其本质而言是宪法平等权于就业领域的延伸。[5]因而，在具体的概念界定上学界通常依照《宪法》第33条公民平等权的规定、《世界人权公约》的规定做一适当的延伸，认为就业平等权是指我国公民不论其民族、种族、性别、宗教信仰如何，均享有平等获得就业机会的权利。它体现为“形式上的平等”，认为人们在劳动力市场上自由竞争，在各种社会活动中“起点”平等，反对考虑各个具体“人”的差异，而关注各个“人”在其人格的形成发展或权利的享有实现过程中机会均等，反对差别对待和各种歧视。[6]

　　在具体的法律层面，《劳动法》第3条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”，第12条又补充到：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”这些便是当前理论界形成的对就业平等权的一种诠释，可见，就业平等权于立法上的表述尚未形成法定的界说，使这个概念停留于宪法上的抽象、法律上的原则性规定中，为法律的适用埋下了隐患。