笔者认为，贪污受贿罪交叉刑的规定是立法失误造成的。从立法过程看，我国1952年4月21日颁布的《
中华人民共和国惩治贪污条例》和1979年
刑法第
155条、第
185条规定的贪污罪、受贿罪，都没有规定交叉刑。交叉刑的规定最早见于1988年1月21日第六届全国人大常务委员会通过的《关于
惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》所规定的贪污受贿罪。全国人大法律委员会副主任委员项淳一1988年1月19日在第六届全国人大常务委员会第24次会议联组会上所作的《关于惩治贪污罪贿赂罪和惩治走私罪两具补充规定（草案）修改稿几点修改意见的汇报》中指出：“
惩治贪污罪贿赂罪的补充规定（草案）修改稿第
2条中规定‘个人贪污数额在二千元以上不满一万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑’。有的委员和最高法院提出，在一个档次中，量刑不要交叉。因此建议，将这一条中的‘处五年以上十年以下有期徒刑’修改为‘处七年以上十年以下有期徒刑’”。［10］这表明：1988年在制定《
惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》时，对同一个条文中的量刑交叉问题已引起有的委员和最高法院的关注，而不同条文间的量刑交叉问题并没有得到应有的重视，所以《
惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》通过时，同一个条文中的量刑交叉问题得到了纠正，而不同条文间的量刑交叉问题仍然保留。1997年修订
刑法时，除提高贪污受贿罪定罪数额标准外，基本上照搬了《
关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的相关条文，修订
刑法通过时，仍沿袭了这一立法失误。所以，笔者认为，贪污受贿罪交叉刑的规定，不是出于从严惩处贪污受贿犯罪的需要，而是立法不严谨、审议不仔细造成的，是一种立法上的失误。
三、贪污受贿罪交叉刑的弊端
我国刑法第五条规定：“刑罚轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这就是说，刑罚的有无及程度大小是建立在罪行及刑事责任基础之上的，要重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。罪责刑均衡强调的是罪与刑之间的等价性。交叉刑的规定曾得到了不少学者的肯定，如有的学者认为，“随着罪刑单位的细致划分，使各量刑幅度之间互有部分重合、交叉，从而摆脱了单纯以数额划分量刑档次的‘一点论’，走向既以数额为基本尺度，又以情节作为调幅的‘两点论’的科学的量刑轨道之中，为正确指导贪污罪的处罚提供了良好的法律武器。”［11］有的认为，我国刑法第383条贪污罪中其犯罪数额是相互衔接的，但在法定刑幅度上却相互重叠，这恰恰是通过法定刑幅度的模糊配置实现真正的罪刑均衡。［12］笔者认为，由于各种具体犯罪情节上的差异，各个档次的法定刑之间有一定的重合衔接，确实具有合理性。但如果交叉重合过大，甚至大跨度的包容，就会造成轻重交织，界限不清。现行贪污罪中交叉刑的设置使这种合理性完全偏离了罪责刑相一致原则。表现在：第一，这种交叉刑导致刑罚畸重。如贪污5千元，如果“情节严重”的，法定最低刑是有期徒刑7年，明显量刑过重。个人贪污数额在5千元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑。如果“情节严重”的，则将基本刑的最高刑由7年提高到10年，提高幅度仅为3年，那么，有什么理由将最低刑由1年提高到7年。假如一个贪污数额为4.5万元且“情节严重”的罪犯依法可以判处8年（从理论上说，当然也可以判处10年，但实践中顶格判的十分少见），而一个贪污数额为5千元且“情节严重”的罪犯依法可以判处7年（从理论上说，当然也可以判处8年），数额高出4万元，而刑罚只高出1年（甚至刑罚完全相同）。这样的处罚结果向人们昭示的是：贪污5千元情节严重与贪污4.5万元情节严重的刑罚后果没有什么差别。第二，这种交叉刑导致量刑不公。法定刑设置上的交叉使犯罪所得少的人在处罚上远远重于犯罪所得多的人。根据罪责刑相一致原则，贪污罪犯罪结果的数额与其所应受到的刑罚量应当成正比，数额越大，量刑就越重，打击力度就越大。但交叉刑的规定，使这种正比关系扭曲。有学者通过刑数量函数得出现行犯罪数量与量刑数量的关系是：数额在5万元以上不满10万元的打击力度最大；而贪污数额在10万元以上的（最大的贪污行为）打击力度反面最弱。［13］如一个人贪污9万元，根据第二个量刑档次，对其判处13年以上有期徒刑是恰当的；而一个人贪污10万元，根据第一个量刑档次，对其判处10年有期徒刑也是恰当的。两者相比，有谁会认为这样的立法具有公平性呢？第四，绝对确定的法定刑的设置，加剧了罪责刑的失衡。第383条第1项和第2项所规定的“情节特别严重”将各自数额中的基本刑提高到绝对无期徒刑和绝对死刑。这就意味着，贪污5万元以上不满10万元，情节特别严重的，必须判处无期徒刑；贪污10万元以上，情节特别严重的，必须判处死刑。依据这一规定，如果某贪污犯贪污数额是9.5万元，且属情节特别严重，就必须判处无期徒刑；如果某贪污犯贪污数额是10万元，也属情节特别严重的，则必须判处死刑。两者数额相差仅5千元，刑罚则有如此悬殊之别，显失罪责刑失衡。
